JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 99 DE SEVILLA
Avda. Buhaira nº 29, 1ª planta
41071 SEVILLA
Procedimiento: Medidas de protección (art. 156 C.C Sobre: ATRIBUCIÓN DE LA
FACULTAD DE DECIDIR SOBRE EL LUGAR DE RESIDENCIA DEL MENOR)
De:
Procurador/a: Sr/a.
Procurador/a: Sr/a.
A U T O
Ilma. Sra. Dña.
En Sevilla, a quince de julio de dos mil quince.
HECHOS
PRIMERO.-Por el Procurador D. (…. ) en nombre y representación
de Dª. (…. ) , se presentó escrito en relación con el artículo 156 del
Código Civil, interesando que se atribuyera a la madre la facultad de decidir
sobre el lugar de residencia de la menor (…. ) .
SEGUNDO.-Admitida a trámite la solicitud, se acordó oír al padre de
la menor y al Ministerio Fiscal, practicándose la exploración judicial de la
menor con el resultado que obra en autos, tras lo que quedaron las actuaciones
sobre la mesa del proveyente para resolver.
RAZONAMIENTOS DE DERECHO
PRIMERO.-Debe tenerse en cuenta, ante todo y con carácter
genérico, dada la trascendencia del tema a dilucidar en los presentes autos,
que el artículo 39 de la Constitución Española establece, como principios
rectores de la política social y económica, dentro de los derechos y deberes
fundamentales la protección a la familia y a la infancia, que los poderes
públicos aseguran la protección integral de los hijos e impone a los padres el
deber de asistencia de todo orden a los mismos durante su minoría de edad y en
los demás casos que en derecho proceda, es decir, constitucionalmente se
impone a los padres y a los poderes públicos el deber de dispensar una
protección especial a quienes por razones de edad, no están en condiciones de
valerse por sí mismos o de procurar su autogobierno.
Si tiene gran importancia el interés de cada uno de los miembros de
la familia, más ha de tenerla el de los miembros más desprotegidos y débiles
como son los menores de edad, lo que justifica la mención especial y directa
que hace la legislación, a este concepto, repetidamente utilizado.
Estamos ante una cláusula general, que permite una mayor intervención
judicial, y legitima su actuación, justificando su autonomía para solucionar los
problemas familiares, buscando en todo momento la solución más idónea para
el menor, o la menos perjudicial para el mismo.
Este aspecto proteccionista se manifiesta bien claramente expresado
en la Convención de los Derechos del Niño de Naciones Unidas, de 20 de
noviembre de 1989, en cuanto que su artículo 9, en relación con el 3, permite a
los Tribunales decretar la separación del menor de sus padres, cuando,
conforme a la Ley y procedimientos aplicables, tal separación sea necesaria, en
interés superior del niño, y en este sentido la Ley Orgánica de 15 de enero de
1996, de Protección Jurídica del Menor, sienta como principio general la
primacía del interés como superior de los menores sobre cualquier otro interés
legítimo que pudiera concurrir (Artículos 2 y 11-2-a), y ha de ser respetado por
todos los poderes públicos, padres, familiares y ciudadanos y sobre todo por los
juzgadores, de manera que han de adoptarse aquellas medidas que sean mas
adecuadas a la edad del menor, evitando que pueda ser manipulado o sujeto de
actuaciones reprobables, pues progresivamente, con el transcurso de los años,
se encontrará en condiciones de decidir lo que pueda mas convenirle para su
integración tanto familiar como social.
Como afirma el Tribunal Supremo en la Sentencia de 31 de enero de
2013 “siempre deberá tenerse en cuenta que el interés del menor constituye
una cuestión de orden público. Se trata de procurar que los
derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de
forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la
falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses,
bien es cierto que sin que sea posible entrar a juzgar sobre los criterios
utilizados para su determinación cuando sean razonables y se ajusten a
dicho interés. Este principio se impone a los jueces y tribunales, según
establecen los arts. 53 CE y 5 LOPJ, y obliga a esta Sala a tomar las
decisiones adecuadas para su protección” (Sentencias del Tribunal Supremo
de 11 febrero y 25 de abril de 2011).
SEGUNDO.- En relación con el caso concreto estudiado, podemos
citar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 5 de junio de 2009
que establece: «La patria potestad, en cuanto conjunto de derechos y
obligaciones respecto de los hijos no emancipados, incumbe, por regla general,
a ambos progenitores, según previenen los artículos 154 y 156 del Código Civil.
De ahí que cualquier decisión de trascendencia para la prole en tal situación de
jurídica dependencia haya de ser adoptada conjuntamente por los cotitulares
de dicha potestad, a salvo de aquellos supuestos en que, bien por ausencia,
incapacidad o imposibilidad de uno de los padres, el ejercicio de dicha función
corresponde exclusivamente al otro, en los términos contemplados en el último
de los preceptos citados, o bien, por resolución judicial, se haya privado total o
parcialmente a uno de ellos de la referida potestad, a causa del incumplimiento
de los deberes inherentes a la misma, a tenor de lo que disponen el artículo 170
del citado Cuerpo legal.
En aquellas hipótesis en que, manteniendo ambos padres, vivan
juntos o separados, la corresponsabilidad derivada de tal institución jurídica,
no se pongan de acuerdo sobre algún asunto de relevancia para los hijos
comunes, el referido artículo 156 previene que cualquiera de aquéllos podrá
acudir al Juez quien, después de oír a ambos, atribuirá, sin ulterior recurso, la
facultad de decidir al padre o a la madre.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2014 fija
como doctrina jurisprudencial que el cambio de residencia al extranjero del
progenitor custodio puede ser judicialmente autorizado únicamente en
beneficio e interés de los hijos menores bajo su custodia que se trasladen con
- Añade el Alto Tribunal que “el cambio de residencia afecta a muchas cosas
que tienen que ver no solo con el traslado al extranjero, con idioma diferente,
como es el caso, sino con los hábitos, escolarización, costumbres, posiblemente
de más fácil asimilación cuando se trata de un niño de corta edad, e incluso con
los gastos de desplazamiento que conlleva el traslado cuando se produce a un
país alejado del entorno del niño por cuanto puede impedir o dificultar los
desplazamientos tanto de este como del cónyuge no custodio para
cumplimentar los contactos con el niño. Es el interés del menor el que prima en
estos casos”.
TERCERO.- Partiendo de la doctrina expuesta, y de los
preceptos legales estudiados no puede olvidarse que es un derecho de los
padres derivado del propio deber de educar y formar a sus hijos, el establecer
las directrices en las que se ha de desenvolver el hijo para la adquisición de
un conjunto de valores y aptitudes –especialmente en las primeras etapas
educativas del menor- que serán esenciales para el futuro desarrollo
profesional del mismo y para enfrentarse con aquellas cuestiones que puedan
surgir a lo largo de la vida del hijo menor, por lo que es una cuestión que
afecta a la autoridad familiar y en suma debe ser consensuada por ambos
progenitores.
En el presente caso no ha existido acuerdo entre los progenitores
sobre el cambio de residencia –que supone además un cambio de centro escolar
y de ciudad- de la hija común (…. ) , decisión que ha sido adoptada
unilateralmente por la madre, al manifestar al padre su intención de marcharse
junto con su hija a vivir a la localidad italiana donde reside su actual novio.
Debe tenerse en cuenta que en el supuesto de autos existe una
Sentencia de fecha . . de diciembre de 2012 que aprueba el convenio
regulador suscrito por las partes el … de octubre de 2012 y anexo de la
misma fecha, y en cuya clausula segunda se acordó atribuir la guarda y
custodia de la hija a la madre, atribuyéndose la patria potestad a ambos
progenitores, y otorgándose en la cláusula IV el uso y disfrute del domicilio
común de Sevilla a la menor en compañía de la madre. (…. ) se encuentra
escolarizada en el Colegio (…. ) de Sevilla, habiendo cursado 2º de Primaria.
De las razones expuestas por la madre en la solicitud, se deriva que
el principal motivo para el traslado de la menor a Italia, donde tiene intención
de matricularla en el Instituto Comprensivo (…. ) , de la localidad de
Carrú, para que curse 3º de Primaria, y donde ya ha solicitado al parecer la
correspondiente preinscripción, es la consolidación del noviazgo con D. (…. )
natural de Carrú (Italia), con el que tiene una relación, estableciéndose
en el domicilio de éste junto con su hija, que ya ha viajado a dicha localidad
en ocasiones anteriores, habiendo dejado de percibir la Sra. (…. ) la
prestación por desempleo en el mes de febrero de 2015, teniendo la
posibilidad de abrir un negocio en un local propiedad de los padres de su novio
en la misma ciudad de Carrú.
No puede olvidarse que la hija menor se encontraba escolarizada y
arraigada en Sevilla, donde tiene sus amigos, compañeros de clase y vecinos y
donde realiza las actividades extraescolares y todo lo relativo a su vida
cotidiana; sin que se haya acreditado que fuera beneficioso para la menor el
cambio de centro escolar, pues el rendimiento académico de (…. ) es
muy positivo, como se deriva del certificado escolar de mayo de 2015 aportado
con la solicitud.
Ha de tenerse en cuenta que pese a que se afirma que desde el mes
de febrero Dª. (…. ) dejó de percibir la prestación por desempleo y que ya
ha solicitado la preinscripción en un colegio de la localidad italiana de Carrú, no
es sino hasta el 29 de junio de 2015 cuando se presenta el escrito de solicitud
de cambio de residencia conforme al artículo 156 del Código Civil, no
aportándose tampoco documentación alguna acreditativa del posible
trabajo que la solicitante va a desarrollar en Carrú, y desprendiéndose
de la exploración judicial de la menor que la madre desde hace tiempo le ha
dicho a su hija que el próximo curso se va a vivir a Italia a casa de su novio,
donde tendrá una casa con un perro y podrá ir a la nieve, habiéndole incluso
enseñado la fachada del nuevo colegio donde estudiará en Carrú.
CUARTO.- No puede olvidarse que cualquier cambio brusco en el
ritmo de vida de los menores, y más aún un cambio de residencia y de centro
escolar, debe ser fruto del consenso entre ambos progenitores que deberán
considerar en primer lugar lo más beneficioso para ellos (como afirma el
Tribunal Supremo en la Sentencia de 20/10/2014), lo que no ha tenido lugar en
el presente caso, donde ha sido la madre quien ha adoptado unilateralmente la
decisión de marcharse con la hija menor a Italia y ha realizado los trámites
necesarios para la matriculación de la misma en un centro escolar de
Carrú sin contar con el consentimiento previo del padre (y así lo
manifiesta el Sr. (…. ) en su escrito), y en todo caso deberá
determinarse en el correspondiente procedimiento de modificación de
medidas donde se contará con los elementos probatorios pertinentes
para acordar el cambio de las medidas de hijos de unión de hecho
que sean más acordes a las nuevas circunstancias de la menor, y así
lo ha considerado el Ministerio Fiscal en su informe al considerar que el
interés de la menor no aconseja en el presente momento el traslado,
interesando que se atribuya al padre la facultad de decidir sobre tal
extremo, debiendo tenerse en cuenta que la menor carece en Italia de
cualquier referente parental excepto la madre, desconoce el idioma y
tendría que adaptarse al sistema educativo italiano, que se desarrollaría
en un idioma que no conoce (tratándose de una niña con
actual buen aprovechamiento escolar), y no existen motivos
profesionales o de otra índole que justifiquen un cambio tan brusco de
vida que provocaría una desvinculación no solo con toda su familia
extensa materna y paterna sino también con su entorno escolar, sin que
la relación afectiva de la madre compense tales inconvenientes.
Por todo ello se considera ajustado a derecho mantener la
situación existente hasta el momento y acordada en Sentencia firme de
medidas de hijos de unión de hecho conforme al convenio suscrito
por ambos cónyuges, atribuyendo conforme al artículo 156 del Código
Civil la facultad de decisión al padre respecto al lugar de residencia de
la menor (…. ) , y ello sin perjuicio de la posible tramitación de un
procedimiento de modificación de medidas en el que podrá adoptarse
una decisión definitiva al respecto, y donde se contará con los medios de
prueba necesarios para adoptar la decisión más apropiada al interés de la
hija menor, y sin que ello afecte a la libertad de residencia de Dª.
(…. ) que si finalmente decidiese marcharse a vivir a la localidad
italiana donde reside su novio, podrá ostentar temporalmente la guarda
y custodia de la hija menor el padre, bien por acuerdo entre los
progenitores, bien mediante la solicitud de las correspondientes
medidas del artículo 158 del Código Civil.
QUINTO.-Dada la especial naturaleza de la acción que se
ejercita en este procedimiento, no cabe hacer pronunciamiento alguno
sobre las costas procesales causadas.
PARTE DISPOSITIVA
En atención a lo expuesto, DECIDO:
ATRIBUIR a D. (…. ) la facultad de decidir sobre el lugar de
residencia de la menor (…. ) .
Este pronunciamiento no afectará a la decisión que pueda tener
lugar en los autos de modificación de medidas que pudiera instarse por
cualquiera de los progenitores.
Notifíquese este auto al Ministerio Fiscal y a las partes personadas.