{"id":722,"date":"2015-09-09T10:45:03","date_gmt":"2015-09-09T10:45:03","guid":{"rendered":"http:\/\/bufeteperezalfonso.com\/?p=722"},"modified":"2016-02-09T10:44:29","modified_gmt":"2016-02-09T10:44:29","slug":"jurisprudencia-ts-hipotecas-multidivisa","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/bufeteperezalfonso.com\/en\/jurisprudencia-ts-hipotecas-multidivisa\/","title":{"rendered":"Jurisprudencia TS Hipotecas Multidivisa"},"content":{"rendered":"

Defectos de informaci\u00f3n y error vicio. Aplicaci\u00f3n de la normativa MiFID. Su incumplimiento no determina la nulidad del contrato por vulneraci\u00f3n de normas imperativas pero puede determinar la nulidad por error vicio. Trascendencia de que el prestatario, aunque sea cliente minorista, tenga perfil de experto.<\/strong><\/p>\n

 <\/p>\n

Id. Cendoj: <\/strong>28079119912015100028<\/p>\n

Organo: <\/strong>Tribunal Supremo. Sala de lo Civil<\/p>\n

Sede: <\/strong>Madrid<\/p>\n

Secci\u00f3n: <\/strong>991<\/p>\n

Tipo de Resoluci\u00f3n: <\/strong>Sentencia<\/p>\n

Fecha de resoluci\u00f3n: <\/strong>30\/06\/2015<\/p>\n

N\u00ba Recurso: 2780\/2013 <\/strong><\/p>\n

Ponente: <\/strong>RAFAEL SARAZA JIMENA<\/p>\n

Procedimiento: <\/strong>CIVIL<\/p>\n

Idioma: <\/strong>Espa\u00f1ol<\/p>\n

T R I B U N A L S U P R E M O<\/p>\n

Sala de lo Civil<\/p>\n

PLENO <\/em><\/strong><\/p>\n

Presidente Excmo. Sr. D. Francisco Mar\u00edn Cast\u00e1n <\/em><\/strong><\/p>\n

SENTENCIA <\/strong><\/p>\n

Sentencia N\u00ba: <\/em><\/strong>323\/2015<\/p>\n

Fecha Sentencia <\/em><\/strong>: 30\/06\/2015<\/p>\n

CASACI\u00d3N E INFRACCI\u00d3N PROCESAL <\/strong><\/p>\n

Recurso N\u00ba <\/em><\/strong>: <\/em>2780\/2013<\/p>\n

 <\/p>\n

 <\/p>\n

Fallo\/Acuerdo: <\/em><\/strong>Sentencia Desestimando<\/p>\n

Votaci\u00f3n y Fallo: <\/em><\/strong>20\/05\/2015<\/p>\n

Ponente Excmo. Sr. D. <\/em><\/strong>: <\/em>Rafael Saraz\u00e1 Jimena<\/p>\n

Procedencia: <\/em><\/strong>AUD.PROVINCIAL SECCION N. 19<\/p>\n

Secretar\u00eda de Sala <\/em><\/strong>: <\/em>Ilmo. Sr. D. Jos\u00e9 Mar\u00eda Llorente Garc\u00eda<\/p>\n

Escrito por <\/em><\/strong>: <\/em>LSR<\/p>\n

Hipoteca multidivisa. Sentencia de Pleno <\/strong><\/p>\n

No aplicaci\u00f3n del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios a los profesionales y empresarios. Defectos de informaci\u00f3n y error vicio. Aplicaci\u00f3n de la normativa MiFID. Su incumplimiento no determina la nulidad del contrato por vulneraci\u00f3n de normas imperativas pero puede determinar la nulidad por error vicio. Trascendencia de que el prestatario, aunque sea clienteminorista, tenga perfil de experto <\/strong><\/p>\n

CASACI\u00d3N E INFRACCI\u00d3N PROCESAL Num.: <\/em><\/strong>2780\/2013 <\/strong><\/p>\n

Ponente Excmo. Sr. D.: <\/em><\/strong>Rafael Saraz\u00e1 Jimena <\/strong><\/p>\n

Votaci\u00f3n y Fallo: <\/em><\/strong>20\/05\/2015 <\/strong><\/p>\n

Secretar\u00eda de Sala: <\/em><\/strong>Ilmo. Sr. D. Jos\u00e9 Mar\u00eda Llorente Garc\u00eda <\/strong><\/p>\n

TRIBUNAL SUPREMO <\/em><\/strong><\/p>\n

Sala de lo Civil <\/em><\/strong><\/p>\n

PLENO <\/em><\/strong><\/p>\n

SENTENCIA N\u00ba: <\/em><\/strong>323\/2015 <\/strong><\/p>\n

Excmos. Sres.: <\/strong><\/p>\n

    \n
  1. Francisco Mar\u00edn Cast\u00e1n <\/strong><\/li>\n
  2. Jos\u00e9 Antonio Seijas Quintana <\/strong><\/li>\n
  3. Antonio Salas Carceller <\/strong><\/li>\n
  4. Ignacio Sancho Gargallo <\/strong><\/li>\n
  5. Francisco Javier Ordu\u00f1a Moreno <\/strong><\/li>\n
  6. Rafael Saraz\u00e1 Jimena<\/li>\n
  7. Sebasti\u00e1n Sastre Papiol<\/li>\n
  8. Eduardo Baena Ruiz<\/li>\n
  9. Xavier O’ Callaghan Mu\u00f1oz <\/strong><\/li>\n<\/ol>\n

    En la Villa de Madrid, a treinta de Junio de dos mil quince.<\/p>\n

    La Sala Primera del Tribunal Supremo, reunida en Pleno, constituida por los magistrados indicados al margen, ha visto el recurso extraordinario por infracci\u00f3n<\/p>\n

    procesal y el recurso de casaci\u00f3n interpuestos por don Jacobo y do\u00f1a Zaira, representados ante esta Sala por el procurador don Jos\u00e9 Ram\u00f3n Cervig\u00f3n Ruckauer, contra la sentencia dictada el 17 de julio de 2013 por la Secci\u00f3n Decimonovena de la Audiencia Provincial de Madrid en el recurso de apelaci\u00f3n n\u00fam. 273\/2013 dimanante de las actuaciones de juicio ordinario n\u00fam. 304\/2012 del Juzgado de Primera Instancia n\u00fam. 97 de Madrid. Ha sido parte recurrida KUTXABANK, S.A., representada ante esta Sala por la procuradora do\u00f1a Ana Prieto Lara- Barahona.<\/p>\n

    ANTECEDENTES DE HECHO <\/strong><\/p>\n

    Tramitaci\u00f3n en primera instancia <\/strong><\/p>\n

    PRIMERO <\/strong>.- El procurador don Jos\u00e9 Ram\u00f3n Cervig\u00f3n Ruckauer, en nombre y representaci\u00f3n de don Jacobo, interpuso demanda de juicio ordinario contra KUTXABANK, S.A., en la que solicitaba:<\/p>\n

    \u00ab […] que, teniendo por presentado este escrito y los documentos que lo acompa\u00f1an, con sus copias correspondientes, tenga a bien admitirlos y por entablado juicio declarativo ordinario en <\/em>EJERCICIO DE LA ACCI\u00d3N DE NULIDAD DE CLAUSULADO MULTIDIVISAS, y subsidiaria de <\/em>ANULACION DEL CLAUSULADO MULTIDIVISAS, de las escrituras de pr\u00e9stamo con hipoteca y de novaci\u00f3n modificativa de pr\u00e9stamo hipotecario, otorgadas ambas ante el Notario de Madrid Don Celso M\u00e9ndez Ure\u00f1a, con n\u00fameros 736\/2008 y 5.932\/2009 de orden de su protocolo, y en ambos casos por ejercitada <\/em>ACCION DE RESTITUCI\u00d3N DE LAS CANTIDADES INDEBIDAMENTE COBRADAS, y en su d\u00eda, tras sus tr\u00e1mites, y en m\u00e9rito de lo expuesto dicte sentencia por la que sirva: <\/em><\/p>\n

      \n
    1. A) Acordar la nulidad del precitado clausulado multidivisas. <\/em><\/li>\n
    2. B) Acordar que a los fines de restituci\u00f3n la cantidad debida es la de704.691,45 \u20ac; resultado de restar el capital pagado (44.829,58 \u20ac) y la comisi\u00f3n de cambio (8.129,27 \u20ac) que nunca debi\u00f3 ser necesaria; si ha aumentado la deuda es por causa de la demandada que no va a ser premiada por los da\u00f1os patrimoniales y morales causados al demandado por su culpa. <\/em><\/li>\n
    3. C) A estas cantidades habr\u00e1n de a\u00f1adirse los intereses indebidos, por lo que de conformidad con la regla de para quien resulta m\u00e1s f\u00e1cil obtenerlo, presente un cuadro de amortizaci\u00f3n inicial y otro actual a fin de determinar la diferencia. <\/em><\/li>\n
    4. D) Fijar la deuda en euros. <\/em><\/li>\n
    5. E) Referenciar el tipo al EURIBOR. <\/em><\/li>\n
    6. F) Declarar abusivas las cl\u00e1usulas Sexta bis g), k), n) y Decimoquinta <\/em><\/li>\n
    7. G) Condenar en costas a la demanda. <\/em><\/li>\n<\/ol>\n

      \u00bbPRIMER OTROSI DIGO: Que para el caso de que S.S. estimare que el contrato no es nulo de pleno derecho, sino exclusivamente anulable,SUPLICO AL JUZGADO: Dicte sentencia por la que sirva. <\/em><\/p>\n

        \n
      1. A) Acordar que se anule el clausulado multidivisas objeto del presente procedimiento. <\/em><\/li>\n
      2. B) Acordar que a los fines de restituci\u00f3n la cantidad debida es la de por las razones antedichas <\/em><\/li>\n
      3. C) A estas cantidades habr\u00e1n de a\u00f1adirse los intereses indebidos, por lo que de conformidad con la regla de para quien resulta m\u00e1s f\u00e1cil obtenerlo, presente un cuadro de amortizaci\u00f3n inicial y otro actual a fin de determinar la diferencia. <\/em><\/li>\n
      4. D) Fijar la deuda en euros. <\/em><\/li>\n
      5. E) Referenciar el tipo al EURIBOR. <\/em><\/li>\n
      6. F) Declarar abusivas las cl\u00e1usulas Sexta bis g), k), n) yDecimoquinta <\/em><\/li>\n
      7. G) Condenar en costas a la demandada […] <\/em>\u00bb.<\/li>\n<\/ol>\n

        SEGUNDO.- <\/strong>La demanda fue presentada el 6 de marzo de 2012 y repartida al Juzgado de Primera Instancia n\u00fam. 97 de Madrid y fue registrada con el n\u00fam. 304\/2012. Una vez fue admitida a tr\u00e1mite, se procedi\u00f3 al emplazamiento de la parte demandada.<\/p>\n

        TERCERO.- <\/strong>La procuradora do\u00f1a Ana Prieto Lara-Barahona, en representaci\u00f3n de KUTXABANK, mediante escrito presentado el 11 de abril de 2012 solicitaba \u00abla acumulaci\u00f3n de los autos de Juicio Ordinario seguido con eln\u00famero 325\/2012 por el Juzgado de Primera Instancia n\u00fam. 96 de Madrid y sus medidas cautelares, a los presentes autos; y previa la tramitaci\u00f3n legal, se declare procedente la acumulaci\u00f3n solicitada con audiencia de la contraparte, mandando en el mismo auto dirigir oficio al Juzgado del Primera Instancia n\u00fam.96 de Madrid, que conoce de los autos cuya acumulaci\u00f3n se pretende, contestimonio de este escrito y de los antecedentes que determine y sean bastantes para dar a conocer la causa por la que se pretende la acumulaci\u00f3n, as\u00ed como las alegaciones que se formulen de contrario, requiriendo de acumulaci\u00f3n y reclam\u00e1ndoles la remisi\u00f3n de los autos. Todo ello con imposici\u00f3n de costas a la contraparte si se opusiera <\/em>\u00bb.<\/p>\n

        CUARTO.- <\/strong>Mediante escrito presentado el 23 de abril de 2012, la procuradora do\u00f1a Ana Prieto Lara-Barahona, en representaci\u00f3n de KUTXABANK contest\u00f3 a la demanda solicitando: \u00abse dicte Sentencia en la que se desestimen las pretensiones de la parte actora, exceptuando la pretensi\u00f3n de declarar abusivas la cl\u00e1usulas Sexta bis g), k), n) y Decimoquinta del contrato a la que nos allanamos parcialmente, sin hacer <\/em><\/p>\n

        especial condena de las costas causadas a mi representada y solicitando la condena en costas a la parte actora por su temeridad y mala fe <\/em>\u00bb.<\/p>\n

        QUINTO.- <\/strong>El 15 de junio de 2012, el Juzgado de Primera Instancia n\u00fam. 96, cumplimentando un exhorto, remiti\u00f3 testimonio de la demanda presentada por el procurador don Jos\u00e9 Ram\u00f3n Cervig\u00f3n Ruckauer, en nombre y representaci\u00f3n de do\u00f1a Zaira, contra KUTXABANK, S.A., en la que solicitaba:<\/p>\n

        \u00ab[…] que) teniendo por presentado este escrito y los documentos que lo acompa\u00f1an, con sus copias correspondientes, tenga a bien admitirlos y por entablado juicio declarativo ordinario en EJERCICIO DE LA ACCI\u00d3N DE NULIDAD DE CLAUSULADO MULTIDIVISAS, y subsidiaria de ANULACI\u00d3N DEL CLAUSULADO MULTIDIVISAS, de las escrituras de pr\u00e9stamo con hipoteca y de novaci\u00f3n modificativa de pr\u00e9stamo hipotecario otorgadas ambas ante el Notario de Madrid Don Celso M\u00e9ndez Ure\u00f1a, con n\u00fameros 736\/2008 y5932\/2009 de orden de su protocolo, y en ambos casos por ejercitada ACCI\u00d3N DE RESTITUCI\u00d3N DE LAS CANTIDADES INDEBIDAMENTE COBRADAS, y en su d\u00eda, tras sus tr\u00e1mites, y en m\u00e9rito de lo expuesto dicte sentencia por la que sirva: <\/em><\/p>\n

          \n
        1. A) Acordar la nulidad del contenido de las p\u00e1ginas 12 y 13 de la escritura; la cl\u00e1usula Segunda.-B) MULTIDIVISA, la frase de la p\u00e1gina 16 donde figura “o de la \u00faltima modificaci\u00f3n de la divisa, caso de haber sidoutilizada dicha opci\u00f3n.”; la letra B) de la cl\u00e1usula TERCERA-BIS: TIPO INTERES VARIABLE, que comienza B) En divisas: Se aplicar\u00e1. . .”; todas ellas por referenciarse a la operativa multidivisa. <\/em><\/li>\n
        2. B) Acordar que la cantidad debida es la de 704.691,45 \u20ac resultado de restar el capital pagado (44.829,58 \u20ac) y la comisi\u00f3n de cambio (8.129,27 \u20ac) que nunca debi\u00f3 ser necesaria a la suma de los 757.450,30 \u20ac que se prestaron en realidad como consta documentalmente; si ha aumentado la deuda es por causa de la demandada que no va a ser premiada por los da\u00f1os patrimonialesy morales causados al demandado por su culpa. <\/em><\/li>\n
        3. C) A estas cantidades habr\u00e1n a efectos de restituci\u00f3n de a\u00f1adirse los intereses indebidos, por lo que de conformidad con la regla de para quien resulta m\u00e1s f\u00e1cil obtenerlo, presente un cuadro de amortizaci\u00f3n inicial y otro actual a fin de determinar la diferencia entre lo realmente pagado y lo que debi\u00f3 pagarse; o la cantidad que en Sentencia o en ejecuci\u00f3n de la misma se fijare. <\/em><\/li>\n
        4. D) La procedencia de fijar la deuda en euros. <\/em><\/li>\n
        5. E) Que el tipo de inter\u00e9s de referencia que figura en la cl\u00e1usulaTERCERA-BIS es el EURIBOR <\/em><\/li>\n
        6. F) Declarar abusivas las cl\u00e1usulas Sexta bis g), k), n) y Decimoquinta. G) Condenar en costas a la demandada. <\/em><\/li>\n<\/ol>\n

          PRIMER OTROSI DIGO: Que para el caso de que S.S. estimare que el contrato no es nulo de pleno derecho, sino exclusivamente anulable,SUPLICO AL JUZGADO: Dicte sentencia por la que sirva, <\/em><\/p>\n

            \n
          1. A) Acordar la anulaci\u00f3n del contenido de las p\u00e1ginas 12 y 13 de la escritura la cl\u00e1usula Segunda B) MULTIDIVISA, la frase d e la p\u00e1gina 16 donde figura “o de la \u00faltima modificaci\u00f3n de la divisa, caso de haber sido utilizada dicha opci\u00f3n.”; la letra B) de la cl\u00e1usula TERCERA-BIS: TIPO INTERES VARIABLE que comienza B) En divisas: Se aplicar\u00e1…”; todas ellas por referenciarse a la operativa multidivisa. <\/em><\/li>\n
          2. B) Acordar que la cantidad debida es la de 704.691,45 \u20ac; resultado de restar el capital pagado \/44.829,58 \u20ac) y la comisi\u00f3n de cambio (8.129,27 \u20ac) que nunca deb\u00eda ser necesaria a la suma de los 757.450,30 \u20ac que se prestaron de hecho; si ha aumentado la deuda es por causa de la demandada que no va a ser premiada por los da\u00f1os patrimoniales y morales causados al demandado por su culpa. <\/em><\/li>\n
          3. C) A estas cantidades habr\u00e1n a efectos de restituci\u00f3n de a\u00f1adirse los intereses indebidos, por lo que de conformidad con la regla de para quien resulta mas f\u00e1cil <\/em><\/li>\n<\/ol>\n

            obtenerlo presente un cuadro de amortizaci\u00f3n inicial y otro actual a fin de determinar la diferencia entre lo realmente pagado y lo que debi\u00f3 pagarse; o la cantidad que en Sentencia o en ejecuci\u00f3n de la misma se fijare. <\/em><\/p>\n

              \n
            1. D) La procedencia de fijar la deuda en euros. <\/em><\/li>\n
            2. E) Que el tipo de inter\u00e9s de referencia que figura en la cl\u00e1usulaTERCERA-BIS es el EURIBOR. <\/em><\/li>\n
            3. F) Declarar abusivas las cl\u00e1usulas Sexta bis g), k), m), n), p), t) yDecimoquinta. <\/em><\/li>\n
            4. G) Condenar en costas a la demandada[…] <\/em>\u00bb.<\/li>\n<\/ol>\n

              SEXTO.- <\/strong>Por Auto de 25 de junio de 2012, el Juzgado de Primera Instancia n\u00fam. 97 estim\u00f3 procedente la solicitud formulada por la procuradora do\u00f1a Ana Prieto Lara Barahona, en representaci\u00f3n de KUTXABANK, S.A., de acumular a este proceso, el proceso que se encontraba pendiente ante el Juzgado de Primera Instancia n\u00fam. 96 de Madrid, procedimiento ordinario 325\/2012, seguido a instancia de do\u00f1a Zaira contra KUTXABANK, continuando la tramitaci\u00f3n acumuladamente.<\/p>\n

              S\u00c9PTIMO.- <\/strong>Tras acumularse ambos procesos ante el Juzgado de Primera Instancia n\u00fam. 97 y seguirse los tr\u00e1mites correspondientes, el Magistrado-juez del Juzgado de Primera Instancia n\u00fam. 97 dict\u00f3 sentencia de fecha 4 de febrero de 2013 con la siguiente parte dispositiva:<\/p>\n

              \u00ab Fallo: Que estimando como estimo en parte las demandas acumuladas interpuestas por don Jacobo y do\u00f1a Zaira, representados por el procurador D. Jos\u00e9 Ram\u00f3n Cervig\u00f3n Ruckauer, contra Kutxabank, S.A., representada por la procuradora D. Ana Prieto Lara-Barahona, debo acordar y acuerdo <\/em>[\u00e9nfasis en may\u00fasculas suprimido]: <\/em><\/p>\n

              \u00bb1.- La nulidad relativa por error como vicio de consentimiento con relaci\u00f3n a las escrituras de pr\u00e9stamo con hipoteca y de novaci\u00f3n modificativa de pr\u00e9stamo hipotecario, otorgadas ambas ante el Notario de Madrid Don Celso M\u00e9ndez Ure\u00f1a, con n\u00famero 736\/2008 y 5932\/2009 de orden de suprotocolo, con la consiguiente restituci\u00f3n rec\u00edproca entre las partes de las prestaciones que hubiesen sido objeto de los mismos, con sus intereses legales, conforme a las bases establecidas en el fundamento de derecho sexto. <\/em><\/p>\n

              \u00bb2.- Sin hacer declaraci\u00f3n sobre las costas causadas en esta instancia\u00bb. <\/em><\/p>\n

              Tramitaci\u00f3n en segunda instancia <\/strong><\/p>\n

              OCTAVO.- <\/strong>La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelaci\u00f3n por la representaci\u00f3n de KUTXABANK, S.A.<\/p>\n

              La resoluci\u00f3n de este recurso correspondi\u00f3 a la secci\u00f3n Decimonovena de la Audiencia Provincial de Madrid, que lo tramit\u00f3 con el n\u00famero de rollo 273\/2013 y tras seguir los correspondientes tr\u00e1mites dict\u00f3 sentencia en fecha 17 de julio de 2013, cuya parte dispositiva dispone:<\/p>\n

              \u00ab Fallamos: estimar el recurso presentado por Kutxabank contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n\u00ba 97 de Madrid en el procedimiento ordinario 304\/2012 seguido a instancias de don Jacobo y do\u00f1a Zaira revocando la misma desestimar la demanda a salvo en cuanto al parcial allanamiento. No se hace condena en las costas del recurso <\/em>\u00bb [\u00e9nfasis en may\u00fasculas suprimido].<\/p>\n

              Interposici\u00f3n y tramitaci\u00f3n del recurso extraordinario por infracci\u00f3n procesal y recurso de casaci\u00f3n <\/strong><\/p>\n

              NOVENO.- <\/strong>El procurador don Jos\u00e9 Ram\u00f3n Cervig\u00f3n Ruckauer, en representaci\u00f3n de don Jacobo y do\u00f1a Zaira, interpuso recurso extraordinario por infracci\u00f3n procesal y recurso de casaci\u00f3n.<\/p>\n

              Los motivos del recurso extraordinario por infracci\u00f3n procesal fueron:<\/p>\n

              \u00ab 1) Motivo del recurso extraordinario por infracci\u00f3n procesal de Don Jacobo: vulneraci\u00f3n en el proceso civil de derechos fundamentales reconocidos en el <\/em>art\u00edculo 24 de la constituci\u00f3n<\/p>\n

              \u00bb2) Motivo del recurso extraordinario por infracci\u00f3n procesal de Do\u00f1a Zaira: vulneraci\u00f3n en el proceso civil de derechos fundamentales reconocidos en el <\/em>art\u00edculo 24 de la constituci\u00f3n\u00bb. <\/em><\/p>\n

              Los motivos del recurso de casaci\u00f3n fueron:<\/p>\n

              \u00ab I) Motivo \u00fanico del recurso de casaci\u00f3n de Don Jacobo y Do\u00f1a Zaira por infracci\u00f3n de las normas aplicables al proceso y exceder la cuant\u00eda de 600.0006, conforme al <\/em>art\u00edculo477 de la LEC y que se desglosan en las siguientes infracciones: <\/em><\/p>\n

              \u00bba) Primero. – Infracci\u00f3n por inaplicaci\u00f3n de los <\/em>art\u00edculos 3, <\/em>8, <\/em>60 y <\/em>80 del RDLeg. 1\/2007, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios. <\/em><\/p>\n

              \u00bbb) Segundo.- Infracci\u00f3n por inaplicaci\u00f3n del <\/em>art\u00edculo 19 de la Ley36\/2003, de 11 de Noviembre, en conexi\u00f3n con el <\/em>art\u00edculo 48.2 de la Ley de Disciplina e Intervenci\u00f3n de las Entidades de Cr\u00e9dito y los art\u00edculos 3, 5 y 7 de la Orden del Ministerio de Econom\u00eda y Hacienda de 5 de Mayo de 1994. <\/em><\/p>\n

              \u00bbc) Tercero.- 1. “Infracci\u00f3n por inaplicaci\u00f3n Cap\u00edtulo II del Real Decreto1\/2007, de 16 de Noviembre, sobre defensa de consumidores y usuarios, el Anejo a la Circular Contable CBE 4\/2004, de 22 de Diciembre, a Entidades de Cr\u00e9dito sobre Normas de informaci\u00f3n financiera, p\u00fablica y reservada y modelos de estado financieros, <\/em>Ley 7\/1998, de 13 de Abril, sobre Condiciones Generales de la Contrataci\u00f3n, art\u00edculos 5, <\/em>7, <\/em>8 y <\/em>10. <\/em><\/p>\n

              \u00bbd) Cuarto.- 1. “Infracci\u00f3n por la sentencia recurrida de la Doctrina y la Jurisprudencia contrarias de esa Sala en materia de error excusable en los contratos ( <\/em>Art\u00edculos 1.261, <\/em>1.262 y <\/em>1265 del C\u00f3digo Civil“\u00bb. <\/em><\/p>\n

              D\u00c9CIMO.- <\/strong>Las actuaciones fueron remitidas por la Audiencia Provincial a esta Sala, y las partes fueron emplazadas para comparecer ante ella. Una vez recibidas las actuaciones en esta Sala y personadas ante la misma las partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, se dict\u00f3 Auto de fecha 7 de octubre de 2014, cuya parte dispositiva es como sigue:<\/p>\n

              \u00ab1) ADMITIR TANTO EL RECURSO DE CASACI\u00d3N COMO EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCI\u00d3N PROCESAL, interpuestospor la representaci\u00f3n procesal de D. Jacobo yD\u00aa Zaira contra la <\/em>Sentencia dictada el 17 de julio de2013, por la Audiencia Provincial de Madrid (Secci\u00f3n 19\u00aa), en el rollo de apelaci\u00f3n n\u00ba 273\/2013 dimanante de los autos de juicio ordinario n\u00ba 304\/2012 del Juzgado de Primera Instancia n\u00ba 97 de Madrid. <\/em><\/p>\n

              \u00bb2) Y entr\u00e9guense copias del escrito de interposici\u00f3n del recurso de casaci\u00f3n y del recurso extraordinario por infracci\u00f3n procesal formalizados, con sus documentos adjuntos, a la parte recurrida personada ante esta Sala, para que formalice su oposici\u00f3n en el plazo de VEINTE D\u00cdAS, durante los cuales estar\u00e1n de manifiesto las actuaciones en la Secretar\u00eda\u00bb. <\/em><\/p>\n

              UND\u00c9CIMO- <\/strong>Se dio traslado a la parte recurrida para que formalizara su oposici\u00f3n a la admisi\u00f3n del recurso de casaci\u00f3n, lo que hizo la representaci\u00f3n de KUTXABANK, SA mediante la presentaci\u00f3n del correspondiente escrito.<\/p>\n

              DUOD\u00c9CIMO.- <\/strong>Por providencia de 24 de marzo de 2015 se nombr\u00f3 ponente al que lo es en este tr\u00e1mite y se acord\u00f3 resolver los recursos sin celebraci\u00f3n de vista, se\u00f1al\u00e1ndose para votaci\u00f3n y fallo el 20 de mayo de 2015, a las 10:30 horas, en que ha tenido lugar.<\/p>\n

              Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Saraz\u00e1 Jimena <\/strong>,<\/p>\n

              FUNDAMENTOS DE DERECHO <\/strong><\/p>\n

              PRIMERO.- Antecedentes del caso <\/strong><\/p>\n

              1.- <\/strong>D. Jacobo y D\u00aa Zaira interpusieron sendas demandas, posteriormente acumuladas, en las que solicitaban se declarase la nulidad o anulabilidad del clausulado de las escrituras de pr\u00e9stamo “multidivisa” con hipoteca, otorgada el 29 de febrero de<\/p>\n

              2008, y de novaci\u00f3n modificativa del pr\u00e9stamo hipotecario, otorgada el 27 de noviembre de 2009, celebradas por los demandantes con la entidad demandada, “Kutxabank, S.A.” (en lo sucesivo, Kutxabank), fijar que la cantidad debida es 704.691,45 euros, resultante de restar el capital pagado y la comisi\u00f3n de cambio, fijar la deuda en euros, referenciarla al euribor, y declarar abusivas las cl\u00e1usulas sexta bis g,k y n, y la decimoquinta.<\/p>\n

              2.- <\/strong>Kutxabank se allan\u00f3 parcialmente a la demanda, aceptando la pretensi\u00f3n de declarar abusivas las cl\u00e1usulas sexta bis g,k y n y la decimoquinta, y se opuso a la demanda, pues consider\u00f3 que los demandantes ten\u00edan un perfil experto, al ser la esposa una ejecutiva y el marido, que era quien hab\u00eda contratado por s\u00ed y en representaci\u00f3n de su esposa, administrador de varias sociedades y abogado experto en Derecho bancario y, en concreto, en hipotecas multidivisa, conocedor de su funcionamiento hasta el punto de que hab\u00eda solicitado dos cambios de divisa en los primeros meses de vigencia del contrato, por lo que no hab\u00eda existido error alguno que viciara el consentimiento contractual.<\/p>\n

              3.- <\/strong>El Juzgado de Primera Instancia consider\u00f3 que la defectuosa informaci\u00f3n facilitada por Kutxabank llevaba a que debiera apreciarse el error en el consentimiento que viciaba el contrato, por lo que estim\u00f3 en parte la demanda y acord\u00f3 la nulidad relativa del pr\u00e9stamo hipotecario “multidivisa” por error vicio y la restituci\u00f3n rec\u00edproca de las prestaciones (en euros) con sus intereses legales, sin hacer imposici\u00f3n de las costas.<\/p>\n

              4.- <\/strong>Kutxabank apel\u00f3 la sentencia. La Audiencia Provincial estim\u00f3 el recurso, revoc\u00f3 la sentencia apelada y desestim\u00f3 la demanda.<\/p>\n

              La Audiencia consider\u00f3 que el incumplimiento de la normativa administrativa relativa al deber de informaci\u00f3n no puede producir por s\u00ed mismo la nulidad del contrato, aunque tiene trascendencia para determinar si el cliente, en funci\u00f3n de su preparaci\u00f3n financiera, nivel de formaci\u00f3n y experiencia, era plenamente consciente de las obligaciones y riesgos que asum\u00eda y, en definitiva, si pudo incurrir en un error grave y esencial sobre lo que contrataba y sobre sus condiciones. Pero, dado el perfil de los demandantes (ejecutiva y abogado especialista en Derecho bancario e hipotecas multidivisa, administrador de varias sociedades, y que solicit\u00f3 en varias ocasiones el cambio de divisas en el pr\u00e9stamo), no consider\u00f3 que hubiera concurrido un error excusable que viciara el consentimiento. Por ello revoc\u00f3 la sentencia y desestim\u00f3 la demanda, excepto en el extremo a que se refer\u00eda el allanamiento parcial de Kutxabank.<\/p>\n

              5.- <\/strong>Los demandantes han interpuesto contra esta sentencia recurso extraordinario por infracci\u00f3n procesal, basado en dos motivos, y recurso de casaci\u00f3n, basado en cuatro motivos.<\/p>\n

              Recurso extraordinario por infracci\u00f3n procesal <\/strong><\/p>\n

              SEGUNDO.- Formulaci\u00f3n de los motivos del recurso extraordinario por infracci\u00f3n procesal <\/strong><\/p>\n

              1.- <\/strong>En el recurso extraordinario por infracci\u00f3n procesal se formulan sendos motivos que se refieren a cada uno de los demandantes, y que tras el ep\u00edgrafe \u00abvulneraci\u00f3n en el proceso civil de derechos fundamentales reconocidos en el <\/em>art\u00edculo 24 de la Constituci\u00f3n\u00bb, incluyen el siguiente encabezamiento: \u00abel recurso extraordinario por infracci\u00f3n procesal que ahora formulamos se fundamenta en la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoraci\u00f3n de la prueba que ha sido vulnerada al amparo del <\/em>art\u00edculo469.1.4\u00ba LEC en cuanto al ser manifiestamente arbitraria o il\u00f3gica, la valoraci\u00f3n de la prueba no supera conforme a la doctrina constitucional el test de racionalidad exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el <\/em>art\u00edculo 24 CE ( <\/em>SSTS 28 de Noviembre de 2008, <\/em>RC n\u00ba1789\/03, de 30 de Junio de 2009, <\/em>RC n\u00ba 1889\/2006, de 6 de Noviembre de2009, <\/em>RIPC n\u00ba 1051\/2005 y como se\u00f1ala igualmente el Acuerdo de esta SalaPrimera de 30 de Diciembre de 2011)\u00bb. <\/em><\/p>\n

              2.- <\/strong>El argumento fundamental que sustenta este motivo consiste en que la sentencia recurrida realiza una deficiente valoraci\u00f3n de la prueba porque, estando calificados los demandantes como clientes minoristas, esto es, personas sin cultura financiera alguna, la sentencia otorga mayor valor al perfil profesional de los demandantes o a actuaciones de estos posteriores a la suscripci\u00f3n del pr\u00e9stamo.<\/p>\n

              Asimismo, se critica la valoraci\u00f3n que la Audiencia ha hecho del informe pericial aportado por los demandantes y de los interrogatorios de los testigos.<\/p>\n

              Respecto de la Sra. Zaira, se alega que desconoc\u00eda la operaci\u00f3n de pr\u00e9stamo multidivisa porque de esas cuestiones se ocupaba quien entonces era su marido.<\/p>\n

              TERCERO.- Decisi\u00f3n de la Sala. Desestimaci\u00f3n de los motivos <\/strong><\/p>\n

              1.- <\/strong>En nuestro sistema, el procedimiento civil sigue el modelo de la doble instancia, raz\u00f3n por la que ninguno de los motivos que “numerus clausus” [en relaci\u00f3n cerrada] enumera el art\u00edculo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se refiere a la valoraci\u00f3n de la prueba.<\/p>\n

              Por tanto, la revisi\u00f3n que se pretende de la valoraci\u00f3n de las declaraciones de los testigos y del informe del perito no tiene cabida en el recurso extraordinario por infracci\u00f3n procesal. Tanto m\u00e1s cuando las mismas se refieren en su mayor parte a valoraciones de naturaleza jur\u00eddica m\u00e1s que f\u00e1ctica.<\/p>\n

              2.- <\/strong>La trascendencia que la Audiencia Provincial ha dado al perfil profesional de los demandantes y a su comportamiento en los primeros momentos de la vida del pr\u00e9stamo, y la trascendencia que haya debido darse a su calificaci\u00f3n como clientes minoristas, no son cuestiones atinentes a la valoraci\u00f3n de la prueba, sino a valoraciones jur\u00eddicas de los hechos probados que constituyen la esencia misma de la cuesti\u00f3n sustantiva controvertida, cuya impugnaci\u00f3n queda l\u00f3gicamente fuera del cauce del art. 469.1.4\u00ba de la Ley de Enjuiciamiento Civil.<\/p>\n

              Recurso de casaci\u00f3n <\/strong><\/p>\n

              CUARTO.- Formulaci\u00f3n del primer motivo del recurso de casaci\u00f3n <\/strong><\/p>\n

              1.- <\/strong>El recurso de casaci\u00f3n afirma fundarse en un motivo \u00fanico, que se divide en cuatro apartados. En realidad, son cuatro los motivos que se formulan, y los recurrentes malinterpretan la previsi\u00f3n del art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de que \u00abel recurso de casaci\u00f3n habr\u00e1 de fundarse, como motivo \u00fanico, en la infracci\u00f3n de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso <\/em>\u00bb, considerando que donde la ley limita el \u00e1mbito del recurso de casaci\u00f3n a la denuncia de la infracci\u00f3n de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso (con lo que la infracci\u00f3n de las normas que regulan el proceso en s\u00ed solo pueden denunciarse en el recurso extraordinario por infracci\u00f3n procesal, si entran en alguno de los supuestos del art. 469.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), se est\u00e1 imponiendo que el recurso de casaci\u00f3n conste de un \u00fanico motivo, cuando lo procedente es que cada infracci\u00f3n legal independiente se formule en un motivo separado, que es lo que en realidad realizan los demandantes en cada uno de los apartados en que subdividen el motivo.<\/p>\n

              Por tanto, se analizar\u00e1n los cuatro apartados como motivos independientes, sin perjuicio de agruparlos para resolverlos conjuntamente cuando la estrecha relaci\u00f3n que mantengan entre s\u00ed lo haga aconsejable.<\/p>\n

              2.- <\/strong>El primer motivo del recurso de casaci\u00f3n se encabeza as\u00ed:<\/p>\n

              \u00ab Infracci\u00f3n por inaplicaci\u00f3n de los <\/em>art\u00edculos 3, <\/em>8, <\/em>60 y <\/em>80 del RDLeg. 1\/2007, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios\u00bb.<\/p>\n

              3.- <\/strong>Los recurrentes consideran que le es aplicable dicha norma legal porque el contratante tiene la condici\u00f3n de persona f\u00edsica. Quedar\u00edan por tanto en el \u00e1mbito de protecci\u00f3n del art. 8 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (en lo sucesivo, TRLCU), que transcriben. Tambi\u00e9n transcriben el art. 80 de dicho texto legal. Alegan lo que consideran constituyen infracciones de dichas normas, como, por ejemplo, que<\/p>\n

              \u00ab el contrato y sus cl\u00e1usulas, no se ajustan a la Ley de Consumidores y Usuarios <\/em>\u00bb, que \u00abdesde luego hubo vicio en el consentimiento <\/em>\u00bb o que \u00abexist\u00edan cl\u00e1usulas abusivas, que atribu\u00edan al banco derechos que mi mandante no ten\u00eda <\/em>\u00bb.<\/p>\n

              Invocan tambi\u00e9n el Real Decreto 629\/1993, la Ley del Mercado de Valores, el C\u00f3digo de Comercio (sin especificar preceptos), los arts. 1101, 1103, 1104 y 1105 del C\u00f3digo Civil y \u00ab arts. 2, 25 y 26 LGDC <\/em>\u00bb, sin que se concrete c\u00f3mo se infringen ni se sepa cu\u00e1l es la \u00faltima de las leyes citadas.<\/p>\n

              Transcriben tambi\u00e9n el art. 60 del TRLCU, invocan elart. 6.3 del C\u00f3digo Civil, que enlazan con los arts. 8 y 10 bis de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, el art. 5.4 de la Ley de Condiciones Generales de la Contrataci\u00f3n y 1.a de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, por no haberse ajustado la contrataci\u00f3n al art. 79 de la Ley del Mercado de Valores, considerando que<\/p>\n

              la vulneraci\u00f3n de normativa administrativa es susceptible de conllevar la nulidad del negocio.<\/p>\n

              QUINTO.- Decisi\u00f3n de la Sala. No aplicaci\u00f3n de la normativa del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios a los profesionales y empresarios. Falta de precisi\u00f3n en el motivo del recurso. <\/strong><\/p>\n

              1.- <\/strong>Como recoge la sentencia de la Audiencia Provincial, en la demanda se vincul\u00f3 la solicitud del pr\u00e9stamo hipotecario multidivisa a las actividades de promoci\u00f3n inmobiliaria en las que se involucr\u00f3 la parte demandante. La consecuencia que se extrae de lo anterior es que los demandantes no ostentaron, en esta relaci\u00f3n jur\u00eddica, la condici\u00f3n jur\u00eddica de consumidores, pues no actuaban \u00aben un \u00e1mbito ajeno a una actividad empresarial o profesional <\/em>\u00bb, como exige el art. 3 del TRLCU. No basta, por tanto, ser persona f\u00edsica para quedar incluido en el \u00e1mbito subjetivo de aplicaci\u00f3n del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.<\/p>\n

              2.- <\/strong>Lo anterior supone que carece de relevancia la alegada infracci\u00f3n de los preceptos legales que se invocan en el encabezamiento del motivo porque al pr\u00e9stamo multidivisa suscrito por los demandantes no es aplicable el r\u00e9gimen legal del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.<\/p>\n

              3.- <\/strong>Adem\u00e1s de lo expuesto, el motivo adolece de un grave defecto de t\u00e9cnica casacional. En cuanto a los preceptos legales que se citan en el encabezamiento del motivo, no se especifica adecuadamente c\u00f3mo se produce su infracci\u00f3n. Baste considerar las expresiones \u00abel contrato y sus cl\u00e1usulas, no se ajustan a la Ley de Consumidores y Usuarios <\/em>\u00bb, que \u00abdesde luego hubo vicio en el consentimiento <\/em>\u00bb o que \u00abexist\u00edan cl\u00e1usulas abusivas, que atribu\u00edan al banco derechos que mi mandante no ten\u00eda <\/em>\u00bb, que se emplean, y otras similares, en las que no se concreta adecuadamente c\u00f3mo la sentencia recurrida ha podido incurrir en esas infracciones legales.<\/p>\n

              Asimismo, a lo largo del desarrollo del motivo, se realiza una cita indiscriminada de normas, en ocasiones de leyes de las que no se especifica el precepto que en concreto<\/p>\n

              se considera infringido, y una alegaci\u00f3n confusa e imprecisa de supuestas infracciones legales de naturaleza variopinta.<\/p>\n

              Hemos declarado en ocasiones anteriores que los recursos extraordinarios por infracci\u00f3n procesal y de casaci\u00f3n se hallan sometidos a ciertas exigencias formales que se traducen, entre otras exigencias, en la necesidad de indicar con claridad y precisi\u00f3n la norma que se considera infringida y en la imposibilidad de acumular por acarreo argumentos inconexos determinantes de la falta de la razonable claridad expositiva para permitir la individualizaci\u00f3n del problema jur\u00eddico planteado (en este sentido, sentencias 965\/2011, de 28 de diciembre, 957\/2011, de 11 enero de 2012, 185\/2012, de 28 de marzo, y. 557\/2012, de 1 de octubre).<\/p>\n

              Los recurrentes, al formular el recurso, incurren en estos defectos. No es pertinente, puesto que no es acorde a la naturaleza de estos recursos, que la Sala proceda a realizar elucubraciones sobre c\u00f3mo pueden haber sido infringidas las numerosas normas citadas de este modo, ni a reelaborar el recurso, ordenando las alegaciones fragmentarias y desordenadas, y dot\u00e1ndolas de contenido.<\/p>\n

              SEXTO.- Formulaci\u00f3n de los motivos segundo a cuarto del recurso de casaci\u00f3n <\/strong><\/p>\n

              1.- <\/strong>El segundo motivo se inicia con este ep\u00edgrafe: \u00abInfracci\u00f3n por inaplicaci\u00f3n del <\/em>art\u00edculo 19 de la Ley 36\/2003, de 11 de Noviembre, enconexi\u00f3n con el <\/em>art\u00edculo 48.2 de la Ley de Disciplina e Intervenci\u00f3n de las Entidades de Cr\u00e9dito y los art\u00edculos 3, 5 y 7 de la Orden del Ministerio de Econom\u00eda y Hacienda de 5 de Mayo de 1994 <\/em>\u00bb.<\/p>\n

              2.- <\/strong>El motivo se fundamenta, resumidamente, en que la normativa invocada exige que las caracter\u00edsticas del contrato se hagan constar en las ofertas vinculantes, a entregar cuando menos tres d\u00edas antes del otorgamiento del contrato, y que se informe sobre sistemas de cobertura del riesgo, por lo que, al no hacerlo, hubo una falta de informaci\u00f3n que resultar\u00eda del informe pericial presentado, que se reproduce en el recurso, tanto el informe escrito como las contestaciones orales del perito en el juicio, y<\/p>\n

              sentencia descargada en www.asuapedefin.com<\/p>\n

              las de los testigos. Todo lo cual confirmar\u00eda que concurre error en el consentimiento que determina la nulidad del contrato.<\/p>\n

              3.- <\/strong>El tercer motivo se encabeza as\u00ed: \u00abInfracci\u00f3n por inaplicaci\u00f3n Cap\u00edtulo II del Real Decreto 1\/2007, de 18 de noviembre, sobre defensa de consumidores y usuarios, el Anejo a la Circular Contable CBE 4\/2004, de 22 de Diciembre, a Entidades de Cr\u00e9dito sobre Normas de informaci\u00f3n financiera, p\u00fablica y reservada y modelos de estado financieros, <\/em>Ley 7\/1998, de 13 de Abril, sobre Condiciones Generales de la Contrataci\u00f3n, art\u00edculos 5, <\/em>7, <\/em>8 y <\/em>10\u00bb.<\/p>\n

              4.- <\/strong>El motivo se fundamenta, sint\u00e9ticamente, en que el incumplimiento de estas normas se traduce en un vicio esencial del consentimiento.<\/p>\n

              5.- <\/strong>El cuarto y \u00faltimo motivo del recurso de casaci\u00f3n lleva el siguiente ep\u00edgrafe: \u00abInfracci\u00f3n por la sentencia recurrida de la Doctrina y Jurisprudencia contrarias de esa Sala en materia de error excusable en los contratos ( <\/em>Art\u00edculos1.261, <\/em>1.262 y <\/em>1.265 del C\u00f3digo Civil) <\/em>\u00bb.<\/p>\n

              6.- <\/strong>Como fundamento del motivo se argumenta que la jurisprudencia de esta Sala \u00abni siquiera admite que no se d\u00e9 el error inexcusable cuando ambas partes son profesionales. Es m\u00e1s resuelve que la condici\u00f3n de profesional de la parte compradora, en este caso consumidora y usuaria de productos bancarios, no a\u00f1ade inexcusabilidad al error, en otros casos, no como este dondeinsistimos una de las partes era minorista o ignorante <\/em>\u00bb. Alegan los recurrentes que \u00abaunque a efectos dial\u00e9cticos fuera conocedor, ni siquiera en ese caso cabr\u00eda estimar que no pudo ser objeto, dadas las caracter\u00edsticas del producto, de un error totalmente excusable que le condujo a padecer un error en el consentimiento de tal magnitud que el contrato no existe por falta de consentimiento v\u00e1lido…\u00bb. <\/em><\/p>\n

              Invocan asimismo numerosos preceptos legales, tales como el art. 1.301 del C\u00f3digo Civil, que considera aplicable por tratarse de un contrato viciado por la \u00ab falsedad de la causa <\/em>\u00bb, el Real Decreto 629\/1993, la Ley del Mercado de Valores, el C\u00f3digo de<\/p>\n

              sentencia descargada en www.asuapedefin.com<\/p>\n

              Comercio (sin especificar preceptos), los arts. 1101, 1103, 1104 y 1105 del C\u00f3digo Civil y \u00abarts. 2, <\/em>25 y <\/em>26 LGDC\u00bb (sic), la ley 26\/1984, de Defensa de los Consumidores y Usuarios, el art. 7 de la Ley de Competencia Desleal, un art. 79.1 letras a,c.e y h de una ley que no identifica y que parece ser la Ley del Mercado de Valores, el art. 6.3 del C\u00f3digo Civil y los arts. 48, 80, 87, 91 y 118 de la \u00abLey General de Consumidores y Usuarios\u00bb.<\/p>\n

              S\u00c9PTIMO.- Decisi\u00f3n de la Sala. Defectos de informaci\u00f3n y error-vicio <\/strong><\/p>\n

              1.- <\/strong>Los motivos del recurso est\u00e1n formulados, como el anterior, con serios defectos de t\u00e9cnica casacional. No se identifica adecuadamente cu\u00e1les son las infracciones legales sustantivas que se denuncian. Por el contrario, se realiza una argumentaci\u00f3n imprecisa en la que se acumulan argumentos de tipo jur\u00eddico y f\u00e1ctico, que abarcan cuestiones muy dispares, pero sin respetar las exigencias de precisi\u00f3n e identificaci\u00f3n de concretas infracciones legales propias del recurso de casaci\u00f3n.<\/p>\n

              Asimismo, se invocan como infringidos preceptos de naturaleza reglamentaria o cap\u00edtulos enteros de determinadas leyes, sin especificar los preceptos legales infringidos, se invocan preceptos de leyes cuyas iniciales no se sabe siquiera a qu\u00e9 ley corresponden, o directamente sin indicar la ley en la que est\u00e1n incluidos los art\u00edculos cuyos n\u00fameros se indican, y asimismo se invocan preceptos legales gen\u00e9ricos, de contenido demasiado amplio, o preceptos muy heterog\u00e9neos e inapropiados para fundar una misma infracci\u00f3n legal.<\/p>\n

              Adem\u00e1s, no se desarrolla adecuadamente c\u00f3mo se produce la infracci\u00f3n de dichas normas legales.<\/p>\n

              2.- <\/strong>La \u00fanica cuesti\u00f3n que resulta tratada con una cierta claridad es la que consiste en sostener la existencia de infracci\u00f3n legal en la sentencia recurrida por no haber considerado concurrente un error vicio de suficiente entidad para fundar la anulaci\u00f3n del contrato por concurrencia de error en el consentimiento pese a haberse infringido las normas que exigen la facilitaci\u00f3n de informaci\u00f3n adecuada al contratante.<\/p>\n

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              Antes de abordar directamente la infracci\u00f3n legal referida, deben realizarse unas consideraciones previas sobre la naturaleza y caracter\u00edsticas del negocio jur\u00eddico cuya anulaci\u00f3n se pretende, as\u00ed como sobre la normativa que regula la informaci\u00f3n que las entidades que lo ofertan deben facilitar a sus potenciales clientes.<\/p>\n

              3.- <\/strong>Lo que se ha venido en llamar coloquialmente “hipoteca multidivisa” es un pr\u00e9stamo con garant\u00eda hipotecaria, a inter\u00e9s variable, en el que la moneda en la que se referencia la entrega del capital y las cuotas peri\u00f3dicas de amortizaci\u00f3n es una divisa, entre varias posibles, a elecci\u00f3n del prestatario, y en el que el \u00edndice de referencia sobre el que se aplica el diferencial para determinar el tipo de inter\u00e9s aplicable en cada periodo suele ser distinto del Euribor, en concreto suele ser el Libor (London Interbank Offerd Rate, esto es, tasa de inter\u00e9s interbancaria del mercado de Londres).<\/p>\n

              El atractivo de este tipo de instrumento financiero radica en utilizar como referencia una divisa de un pa\u00eds en el que los tipos de inter\u00e9s son m\u00e1s bajos que los de los pa\u00edses que tienen como moneda el euro, unido a la posibilidad de cambiar de moneda si la tomada como referencia altera su relaci\u00f3n con el euro en perjuicio del prestatario. Las divisas en las que con m\u00e1s frecuencia se han concertado estos instrumentos financieros son el yen japon\u00e9s y el franco suizo. Como se ha dicho, con frecuencia se preve\u00eda la posibilidad de cambiar de una a otra divisa, e incluso al euro, como ocurr\u00eda en el pr\u00e9stamo objeto de este recurso.<\/p>\n

              4.- <\/strong>Los riesgos de este instrumento financiero exceden a los propios de los pr\u00e9stamos hipotecarios a inter\u00e9s variable solicitados en euros. Al riesgo de variaci\u00f3n del tipo de inter\u00e9s se a\u00f1ade el riesgo de fluctuaci\u00f3n de la moneda. Pero, adem\u00e1s, este riesgo de fluctuaci\u00f3n de la moneda no incide exclusivamente en que el importe en euros de la cuota de amortizaci\u00f3n peri\u00f3dica, comprensiva de capital e intereses, pueda variar al alza si la divisa elegida se aprecia frente al euro. El empleo de una divisa como el yen o el franco suizo no es solo una referencia para fijar el importe en euros de cada cuota de amortizaci\u00f3n, de modo que si esa divisa se deprecia, el importe en euros ser\u00e1 menor, y si se aprecia, ser\u00e1 mayor. El tipo de cambio de la divisa elegida se<\/p>\n

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              aplica, adem\u00e1s de para el importe en euros de las cuotas peri\u00f3dicas, para fijar el importe en euros del capital pendiente de amortizaci\u00f3n, de modo que la fluctuaci\u00f3n de la divisa supone un rec\u00e1lculo constante del capital prestado. Ello determina que pese a haber ido abonando las cuotas de amortizaci\u00f3n peri\u00f3dica, comprensivas de amortizaci\u00f3n del capital prestado y de pago de los intereses devengados desde la anterior amortizaci\u00f3n, puede ocurrir que pasados varios a\u00f1os, si la divisa se ha apreciado frente al euro, el prestatario no solo tenga que pagar cuotas de mayor importe en euros sino que adem\u00e1s adeude al prestamista un capital en euros mayor que el que le fue entregado al concertar el pr\u00e9stamo.<\/p>\n

              Esta modalidad de pr\u00e9stamo utilizado para la financiaci\u00f3n de la adquisici\u00f3n de un activo que se hipoteca en garant\u00eda del prestamista, supone una dificultad a\u00f1adida para que el cliente se haga una idea cabal de la correlaci\u00f3n entre el activo financiado y el pasivo que lo financia, pues a la posible fluctuaci\u00f3n del valor del activo adquirido se a\u00f1ade la fluctuaci\u00f3n del pasivo contra\u00eddo para adquirirlo, no solo por la variabilidad del inter\u00e9s, ligada a un \u00edndice de referencia inusual, el Libor, sino por las fluctuaciones de las divisas, de modo que, en los \u00faltimos a\u00f1os, mientras que el valor de los inmuebles adquiridos en Espa\u00f1a ha sufrido una fuerte depreciaci\u00f3n, las divisas m\u00e1s utilizadas en estas “hipotecas multidivisa” se han apreciado, por lo que los prestamistas deben abonar cuotas m\u00e1s elevadas y en muchos casos deben ahora una cantidad en euros mayor que cuando suscribieron el pr\u00e9stamo hipotecario, absolutamente desproporcionada respecto del valor del inmueble que financiaron mediante la suscripci\u00f3n de este tipo de pr\u00e9stamos.<\/p>\n

              5.- <\/strong>En una fecha posterior a la celebraci\u00f3n del contrato objeto del litigio fue dictada la Directiva 2014\/17\/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de<\/p>\n

              4 de febrero de 2014, sobre contratos de cr\u00e9dito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial, cuyo plazo de transposici\u00f3n a\u00fan no ha transcurrido, por lo que no es aplicable para la resoluci\u00f3n de este recurso.<\/p>\n

              sentencia descargada en www.asuapedefin.com<\/p>\n

              Como justificaci\u00f3n de dicha norma, el considerando cuarto de la Directiva hace referencia a los problemas existentes \u00ab en relaci\u00f3n con la irresponsabilidad en la concesi\u00f3n y contrataci\u00f3n de pr\u00e9stamos, as\u00ed como con el margen potencial de comportamiento irresponsable entre los participantes en el mercado <\/em>\u00bb, as\u00ed como que \u00abalgunos de los problemas observados se derivaban de los cr\u00e9ditos suscritos en moneda extranjera por los consumidores, en raz\u00f3n del tipo de inter\u00e9s ventajoso ofrecido, sin una informaci\u00f3n o comprensi\u00f3n adecuada del riesgo de tipo de cambio que conllevaban\u00bb <\/em>En el considerando trig\u00e9simo, la Directiva a\u00f1ade que \u00ab[d]ebido a los importantes riesgos ligados a los empr\u00e9stitos en moneda extranjera, resulta necesario establecer medidas para garantizar que los consumidores sean conscientes de los riesgos que asumen y que tengan la posibilidad de limitar su exposici\u00f3n al riesgo de tipo de cambio durante el per\u00edodo de vigencia del cr\u00e9dito. El riesgo podr\u00eda limitarse otorgando al consumidor el derecho a convertir la moneda del contrato de cr\u00e9dito, o bien mediante otros procedimientos. Entre tales procedimientos cabr\u00eda, por ejemplo, incluir l\u00edmites m\u00e1ximos o advertencias de riesgo, en caso de que las mismas sean suficientes para limitar el riesgo de tipo de cambio\u00bb. <\/em><\/p>\n

              En los arts. 13.f y 23 se contienen previsiones espec\u00edficas para estos pr\u00e9stamos en moneda extranjera, que son sometidos a importantes limitaciones para reducir el riesgo de cambio de divisa que supone para los prestatarios, y a obligaciones reforzadas de informaci\u00f3n sobre los riesgos para las entidades que los comercialicen.<\/p>\n

              El TJUE ha dictado una sentencia, la de 30 de abril de 2014, asunto C-26\/13, que tiene por objeto una de estas hipotecas multidivisa. No obstante, al tratarse de una hipoteca multidivisa concedida a un consumidor, la citada STJUE aplica e interpreta la Directiva 93\/13\/CEE, sobre cl\u00e1usulas no negociadas en contratos celebrados con consumidores, que en nuestro caso no es de aplicaci\u00f3n por cuanto que, como ya se ha expresado, los demandantes no ostentaban la condici\u00f3n de consumidores en esta relaci\u00f3n jur\u00eddica, por lo que no procede traer a colaci\u00f3n dicha sentencia.<\/p>\n

              sentencia descargada en www.asuapedefin.com<\/p>\n

              6.- <\/strong>La determinaci\u00f3n de la normativa aplicable a este tipo de negocio jur\u00eddico para determinar cu\u00e1les eran las obligaciones de informaci\u00f3n que incumb\u00edan a la entidad prestamista no es una cuesti\u00f3n pac\u00edfica.<\/p>\n

              La Sala considera que la “hipoteca multidivisa” es, en tanto que pr\u00e9stamo, un instrumento financiero. Es, adem\u00e1s, un instrumento financiero derivado por cuanto que la cuantificaci\u00f3n de la obligaci\u00f3n de una de las partes del contrato (el pago de las cuotas de amortizaci\u00f3n del pr\u00e9stamo y el c\u00e1lculo del capital pendiente de amortizar) depende de la cuant\u00eda que alcance otro valor distinto, denominado activo subyacente, que en este caso es una divisa extranjera. En tanto que instrumento financiero derivado relacionado con divisas, est\u00e1 incluido en el \u00e1mbito de la Ley del Mercado de Valores de acuerdo con lo previsto en el art. 2.2 de dicha ley. Y es un instrumento financiero complejo en virtud de lo dispuesto en el art. 79.bis.8 de la Ley del Mercado de Valores, en relaci\u00f3n al art. 2.2 de dicha ley.<\/p>\n

              La consecuencia de lo expresado es que la entidad prestamista est\u00e1 obligada a cumplir los deberes de informaci\u00f3n que le impone la citada Ley del Mercado de Valores, en la redacci\u00f3n vigente tras las modificaciones introducidas por la Ley n\u00fam. 47\/2007, de 19 de diciembre, que traspuso la Directiva 2004\/39\/CE, de 21 de abril, MiFID (Markets in Financial Instruments Directive), desarrollada por el Real Decreto 217\/2008, de 15 de febrero, y, en concreto, los del art. 79.bis de la Ley del Mercado de Valores y el citado Real Decreto.<\/p>\n

              7.- <\/strong>No es obst\u00e1culo para lo anterior que el art. 79 qu\u00e1ter de la Ley del Mercado de Valores establezca que el art. 79.bis no ser\u00e1 de aplicaci\u00f3n cuando se ofrezca un servicio de inversi\u00f3n como parte de un producto financiero que ya est\u00e9 sujeto a otras disposiciones de la legislaci\u00f3n comunitaria o a est\u00e1ndares europeos comunes para entidades de cr\u00e9dito y para la actividad de cr\u00e9dito al consumo, referentes a la valoraci\u00f3n de riesgos de los clientes o a los requisitos de informaci\u00f3n.<\/p>\n

              Dicho art. 79 qu\u00e1ter de la Ley del Mercado de Valores desarrolla el art. 19.9 de la Directiva MiFID, conforme al cual \u00ab [e]n caso de que se ofrezca un servicio de inversi\u00f3n <\/em><\/p>\n

              sentencia descargada en www.asuapedefin.com<\/p>\n

              como parte de un producto financiero que ya est\u00e9 sujeto a otras disposiciones de la legislaci\u00f3n comunitaria o a normas europeas comunes para entidades de cr\u00e9dito y cr\u00e9ditos al consumo relativas a la valoraci\u00f3n de riesgos de los clientes o a los requisitos de informaci\u00f3n, dicho servicio no estar\u00e1 sujeto adem\u00e1s a las obligaciones establecidas en el presente art\u00edculo <\/em>\u00bb.<\/p>\n

              La sentencia del Tribunal de Justicia de la Uni\u00f3n Europea (en lo sucesivo, STJUE) de 30 de mayo de 2013, asunto C-604\/11, caso Genil 48 S.L., declar\u00f3 que para aplicar la excepci\u00f3n del art\u00edculo 19.9 de la Directiva es necesario que el servicio de inversi\u00f3n haya estado sujeto a otras disposiciones legales o normas referentes a la evaluaci\u00f3n de los riesgos de los clientes o a las exigencias en materia de informaci\u00f3n, constitutivas de legislaci\u00f3n de la Uni\u00f3n Europea o de normas europeas comunes. Se dar\u00e1 este caso \u00fanicamente si el servicio de inversi\u00f3n formaba parte intr\u00ednseca de un producto financiero en el momento en que se realiz\u00f3 esa evaluaci\u00f3n o dichas exigencias se cumplieron respecto a ese producto. Y precis\u00f3, asimismo, que lo dispuesto en la legislaci\u00f3n de la Uni\u00f3n y en las normas europeas comunes a las que se refiere dicho precepto de la Directiva MiFID, y que determinar\u00eda la no sujeci\u00f3n a las obligaciones establecidas en dicha Directiva, debe permitir una valoraci\u00f3n del riesgo de los clientes o establecer requisitos de informaci\u00f3n que incluyan asimismo el servicio de inversi\u00f3n que forma parte intr\u00ednseca del producto financiero de que se trate.<\/p>\n

              En consecuencia, no existiendo, cuando se concert\u00f3 la operaci\u00f3n, normativa comunitaria ni normas europeas comunes para entidades de cr\u00e9dito que establecieran unas obligaciones de informaci\u00f3n para las entidades financieras en relaci\u00f3n a la concesi\u00f3n de pr\u00e9stamos en los que la determinaci\u00f3n del importe de la cuota de amortizaci\u00f3n y el c\u00e1lculo del capital pendiente de amortizaci\u00f3n en cada momento estuviera referenciado a una divisa extranjera, y que permitieran a los clientes la adecuada valoraci\u00f3n del riesgo, la normativa reguladora de estos extremos era la normativa MiFID.<\/p>\n

              8.- <\/strong>Como declaramos en la sentencia de la Sala 1\u00aa del Tribunal Supremo n\u00fam. 840\/2013, de 20 de enero de 2014, y hemos reiterado en sentencias posteriores, estos<\/p>\n

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              deberes de informaci\u00f3n responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfecci\u00f3n del contrato, de los riesgos que comporta la operaci\u00f3n especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 del C\u00f3digo Civil y en el Derecho de contratos de nuestro entorno econ\u00f3mico y cultural, en concreto en el art. 1:201 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos. Este gen\u00e9rico deber de negociar de buena fe conlleva el m\u00e1s concreto de valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qu\u00e9 tipo de informaci\u00f3n ha de proporcion\u00e1rsele en relaci\u00f3n con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad, y, hecho lo anterior, proporcionar al cliente informaci\u00f3n acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran los concretos riesgos que comporta el instrumento financiero que se pretende contratar.<\/p>\n

              9.- <\/strong>En el presente caso, la entidad financiera incumpli\u00f3 las obligaciones que le son impuestas por el art. 79.bis de la Ley del Mercado de Valores, en concreto las relativas a informar a los clientes, de manera comprensible, sobre la naturaleza y riesgos del instrumento financiero derivado y complejo que estaban contratando. La demandada ha sostenido a lo largo de todo el litigio que no estaba obligada a facilitar esa informaci\u00f3n porque la operaci\u00f3n estaba excluida del \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n de la Ley del Mercado de Valores, lo que, como se ha visto, esta Sala no acepta.<\/p>\n

              10.- <\/strong>La siguiente cuesti\u00f3n que hay que resolver es la relativa a cu\u00e1les deben ser las consecuencias de esta infracci\u00f3n. La sentencia de esta Sala n\u00fam. 716\/2014, de 15 diciembre, ha afirmado que la ya citada STJUE de 30 de mayo de 2013, asunto C-604\/11, caso Genil 48 S.L., en su apartado 57, declar\u00f3 que \u00absi bien el <\/em>art\u00edculo 51 de la Directiva 2004\/39 prev\u00e9 la imposici\u00f3n de medidas o de sanciones administrativas a las personas responsables de una infracci\u00f3n de las disposiciones aprobadas para aplicar dicha Directiva, esta no precisa que los Estados miembros deban establecer consecuencias contractuales en caso de que se celebren contratos que no respeten lasobligaciones derivadas de las disposiciones de Derecho interno que traspone el <\/em>art\u00edculo 9, apartados 4 y <\/em>5, de las Directiva 2004\/39 , ni cu\u00e1les podr\u00edan ser esas <\/em><\/p>\n

              sentencia descargada en www.asuapedefin.com<\/p>\n

              consecuencias <\/em>\u00bb y que, en consecuencia, \u00aba falta de normas sobre la materia en el Derecho de la Uni\u00f3n, corresponde al ordenamiento jur\u00eddico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales de la inobservancia de dichas obligaciones, respetando los principios de equivalencia y efectividad [vid <\/em>Sentencia de 19 de julio de 2012, caso Littlewoods Retail (C-591\/10), apartado 27]\u00bb. <\/em><\/p>\n

              Dec\u00edamos en nuestra sentencia que, de acuerdo con esta doctrina del TJUE, la normativa comunitaria MiFID no impon\u00eda la sanci\u00f3n de nulidad del contrato para el incumplimiento de los deberes de informaci\u00f3n, lo que nos llevaba a analizar si, de conformidad con nuestro Derecho interno, cabr\u00eda justificar la nulidad del contrato de adquisici\u00f3n de este producto financiero complejo en el mero incumplimiento de los deberes de informaci\u00f3n impuestos por el art. 79.bis Ley del Mercado de Valores, al amparo del art. 6.3 del C\u00f3digo Civil. Tom\u00e1bamos en consideraci\u00f3n que la norma legal que introdujo los deberes legales de informaci\u00f3n del art. 79.bis de la Ley del Mercado de Valores no estableci\u00f3, como consecuencia a su incumplimiento, la nulidad del contrato de adquisici\u00f3n de un producto financiero, sino otro efecto distinto, de orden administrativo, para el caso de contravenci\u00f3n. La Ley 47\/2007, al tiempo que traspuso la Directiva MiFID, estableci\u00f3 una sanci\u00f3n especifica para el incumplimiento de estos deberes de informaci\u00f3n del art. 79.bis, al calificar esta conducta de “infracci\u00f3n muy grave” (art. 99.2.zbis LMV), lo que permite la apertura de un expediente sancionador por la Comisi\u00f3n Nacional del Mercados de Valores para la imposici\u00f3n de las correspondientes sanciones administrativas (art. 97 y siguientes de la Ley del Mercado de Valores).<\/p>\n

              Con lo anterior no neg\u00e1bamos que la infracci\u00f3n de estos deberes legales de informaci\u00f3n pudiera tener un efecto sobre la validez del contrato, en la medida en que la falta de informaci\u00f3n pueda provocar un error vicio, en los t\u00e9rminos que expusimos en la Sentencia 840\/2013, de 20 de enero de 2014, pero consider\u00e1bamos que la mera infracci\u00f3n de estos deberes de informaci\u00f3n no conllevaba por s\u00ed sola la nulidad de pleno derecho del contrato.<\/p>\n

              sentencia descargada en www.asuapedefin.com<\/p>\n

              11.- <\/strong>Respecto del error vicio, esta Sala, en sentencias como las n\u00fam. 840\/2013, de 20 de enero, y 716\/2014 de 15 diciembre, ha declarado que el incumplimiento de los deberes de informaci\u00f3n, por s\u00ed mismo, no conlleva necesariamente la apreciaci\u00f3n de error vicio, pero no cabe duda de que la previsi\u00f3n legal de estos deberes, que se apoya en la asimetr\u00eda informativa que suele darse en la contrataci\u00f3n de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciaci\u00f3n del error.<\/p>\n

              Tambi\u00e9n ha resaltado la Sala la importancia del deber de informar adecuadamente al cliente minorista, al que en principio se presupone que carece de conocimientos adecuados para comprender productos complejos y respecto del que, por lo general, existe una asimetr\u00eda en la informaci\u00f3n en relaci\u00f3n a la empresa con la que contrata. Pero ha considerado infundadas las pretensiones de anulaci\u00f3n por vicio de consentimiento en el caso de contrataci\u00f3n de estos productos, generalmente por importes elevados, cuando el contratante, pese a tener la consideraci\u00f3n legal de minorista, tiene el perfil de cliente experimentado y la informaci\u00f3n que se le ha suministrado, pese a que pudiera no ser suficiente para un cliente no experto, s\u00ed lo es para quien tiene experiencia y conocimientos financieros (sentencia n\u00fam. 207\/2015, de 23 de abril). Lo relevante para decidir si ha existido error vicio no es, en s\u00ed mismo, si se cumplieron las obligaciones de informaci\u00f3n que afectaban a la entidad bancaria, sino si al contratar, el cliente ten\u00eda un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo.<\/p>\n

              La omisi\u00f3n en el cumplimiento de los deberes de informaci\u00f3n que la normativa general y sectorial impone a la entidad bancaria permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y los riesgos asociados, que vicia el consentimiento, pero tal presunci\u00f3n puede ser desvirtuada por la prueba de que el cliente tiene los conocimientos adecuados para entender la naturaleza del producto que contrata y los riesgos que lleva asociados, en cuyo caso ya no concurre la asimetr\u00eda informativa relevante que justifica la obligaci\u00f3n de informaci\u00f3n que se impone a la entidad bancaria o de inversi\u00f3n y que justifica el car\u00e1cter excusable del error del cliente.<\/p>\n

              sentencia descargada en www.asuapedefin.com<\/p>\n

              12.- <\/strong>La sentencia de la Audiencia Provincial considera que concurren elementos que permiten otorgar a los demandantes el perfil de clientes expertos. Son profesionales de elevada cualificaci\u00f3n (ejecutiva, la esposa, y abogado y empresario, el marido), y el c\u00f3nyuge que, por s\u00ed mismo y como representante de su esposa, llev\u00f3 a cabo la contrataci\u00f3n del producto, es especialista en Derecho bancario y en concreto en hipotecas multidivisa, que es justamente el producto cuya contrataci\u00f3n se pretende anular por error vicio.<\/p>\n

              Sus primeras actuaciones tras contratar el pr\u00e9stamo multidivisa muestran que efectivamente conoc\u00eda las caracter\u00edsticas y los riesgos del producto: en los primeros meses solicit\u00f3 en dos ocasiones el cambio de divisa (de yenes a francos suizos y viceversa, aunque el segundo cambio no se ejecut\u00f3 al no abonarse la comisi\u00f3n de cambio de divisas), y en uno de los correos electr\u00f3nicos enviados a la entidad financiera demandada, justamente con ocasi\u00f3n de la petici\u00f3n del cambio de divisas, afirmaba: \u00ab [e]n la actual situaci\u00f3n, y en espera de que manden la tasaci\u00f3n, la \u00fanica f\u00f3rmula que tenemos de disminuir mucho el riesgo es mediante el cambio de divisa. Como sabes con el franco [suizo] hemos ganado un poquito que vamos a perder ya, con el yen hemos perdido la oportunidad de Enero al 114 pero estando en la l\u00ednea del 129-132, subiendo considerablemente el d\u00f3lar, es de esperar que el yen se deval\u00fae porque si no la econom\u00eda japonesa va de ala\u00bb <\/em>.<\/p>\n

              13.- <\/strong>Que un cliente bancario sea clasificado, a efectos de la normativa MiFID, como minorista significa que no re\u00fane los rigurosos requisitos que la Ley del Mercado de Valores exige para ser considerado cliente profesional. Resumidamente, son clientes profesionales las entidades financieras; determinadas administraciones u organismos p\u00fablicos de considerable importancia; empresarios que individualmente re\u00fanan, al menos, dos de las siguientes condiciones: 1\u00ba que el total de las partidas del activo sea igual o superior a 20 millones de euros; 2\u00ba que el importe de su cifra anual de negocios sea igual o superior a 40 millones de euros; 3\u00ba que sus recursos propios sean iguales o superiores a 2 millones de euros; inversores institucionales que tengan como actividad habitual invertir en valores u otros instrumentos financieros; y clientes que lo soliciten con car\u00e1cter previo, y renuncien de forma expresa a su tratamiento<\/p>\n

              sentencia descargada en www.asuapedefin.com<\/p>\n

              como clientes minoristas, siempre que se cumplan al menos dos de los siguientes requisitos: 1\u00ba que el cliente ha realizado operaciones de volumen significativo en el mercado de valores, con una frecuencia media de m\u00e1s de diez por trimestre durante los cuatro trimestres anteriores; 2\u00ba que el valor del efectivo y valores depositados sea superior a 500.000 euros; 3\u00ba que el cliente ocupe, o haya ocupado durante al menos un a\u00f1o, un cargo profesional en el sector financiero que requiera conocimientos sobre las operaciones o servicios previstos.<\/p>\n

              Ciertamente, ser cliente minorista implica una presunci\u00f3n de falta de conocimiento de los instrumentos financieros complejos y, consecuentemente, la existencia de una asimetr\u00eda informativa que justifica la existencia de rigurosos deberes de informaci\u00f3n por parte de las empresas de inversi\u00f3n. Pero no significa, como pretenden los recurrentes, que el cliente sea necesariamente un “ignorante financiero”, pues puede ocurrir que clientes que no re\u00fanan los rigurosos requisitos que la normativa MiFID exige para ser considerado como cliente profesional tengan, por su profesi\u00f3n o experiencia, conocimientos profundos de estos instrumentos financieros complejos que les permitan conocer la naturaleza del producto que contratan y los riesgos asociados a \u00e9l, incluso en el caso de no recibir la informaci\u00f3n a que la normativa MiFID obliga a estas empresas.<\/p>\n

              14.- <\/strong>En el caso objeto del recurso, la sentencia de la Audiencia Provincial ha considerado, por las razones que se han expuesto, que quien contrat\u00f3, personalmente y en nombre de su c\u00f3nyuge, el pr\u00e9stamo hipotecario multidivisa, dispon\u00eda de los conocimientos adecuados para entender la naturaleza del instrumento financiero contratado y los riesgos asociados al mismo.<\/p>\n

              El error que, siendo excusable, vicia el consentimiento es el que recae sobre la naturaleza y los riesgos del producto. Lo que no vicia el consentimiento, y no es por tanto adecuado para justificar la anulaci\u00f3n del contrato, es la conducta de quien, conociendo el componente de elevada aleatoriedad del contrato y la naturaleza de sus riesgos, considera que puede obtener ganancias derivadas de esas caracter\u00edsticas del<\/p>\n

              sentencia descargada en www.asuapedefin.com<\/p>\n

              contrato, yerra en el c\u00e1lculo y, al contrario de lo que previ\u00f3, obtiene p\u00e9rdidas, no ganancias.<\/p>\n

              Lo expuesto lleva a concluir que no existi\u00f3 error que viciara el consentimiento y permitiera la anulaci\u00f3n del contrato, pues, de haber existido una representaci\u00f3n err\u00f3nea por parte del contratante, lo que es m\u00e1s que improbable a la vista de su cualificaci\u00f3n profesional y de las comunicaciones escritas que mantuvo con la entidad financiera demandada, tal error no ser\u00eda excusable en atenci\u00f3n a esa cualificaci\u00f3n profesional.<\/p>\n

              15.- <\/strong>La Sra. Zaira ten\u00eda una importante cualificaci\u00f3n profesional, pues era ejecutiva de una importante empresa. Es cierto que esto, por s\u00ed solo, no supone que tenga los conocimientos suficientes para hacerse una idea cabal de la naturaleza y los riesgos del producto que contrataba, puesto que se trata de un sector de la contrataci\u00f3n muy espec\u00edfico y, sobre todo, de un producto muy peculiar, que precisa de conocimientos especializados que no est\u00e1n al alcance de cualquier ejecutivo.<\/p>\n

              Pero al haber actuado representada por su esposo, a quien hab\u00eda otorgado su poder de representaci\u00f3n para que contratara en su nombre el instrumento financiero en el que era experto, es el perfil de este el relevante para enjuiciar la existencia del error vicio. En la sentencia n\u00fam. 207\/2015, de 23 de abril, declaramos: \u00ab Cuando quien se dispone a contratar otorga mandato representativo a un tercero para que realice en su nombre la negociaci\u00f3n contractual y configure la prestaci\u00f3n a contratar, el enjuiciamiento del error ha de realizarse respecto de dicho mandatario. Si este ha cumplido mal su cometido y no ha sabido explicar a su mandante la naturaleza y caracter\u00edsticas del contrato, y en concreto del objeto de este, es cuesti\u00f3n que afecta al cumplimiento del mandato y a la responsabilidad del mandatario por haber cumplido mal sus obligaciones frente al mandante\u00bb <\/em>.<\/p>\n

              Lo expuesto determina que haya de desestimarse el recurso de casaci\u00f3n.<\/p>\n

              OCTAVO <\/strong>.- Costas y dep\u00f3sitos <\/strong><\/p>\n

              sentencia descargada en www.asuapedefin.com<\/p>\n

              1.- <\/strong>De acuerdo con lo previsto en el art\u00edculo 398.1, en relaci\u00f3n con el394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas de los recursos extraordinario por infracci\u00f3n procesal y de casaci\u00f3n deben ser impuestas a los recurrentes.<\/p>\n

              2.- <\/strong>Procede acordar tambi\u00e9n la p\u00e9rdida de los dep\u00f3sitos constituidos, de conformidad con la disposici\u00f3n adicional 15\u00aa, apartado 9, de la Ley Org\u00e1nica del Poder Judicial.<\/p>\n

              Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo espa\u00f1ol.<\/p>\n

              F A L L A M O S <\/strong><\/p>\n

              1.- <\/strong>Desestimar el recurso extraordinario por infracci\u00f3n procesal y el recurso de casaci\u00f3n interpuesto por don Jacobo y do\u00f1a Zaira, contra la sentencia de fecha 17 de julio de 2013 dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Secci\u00f3n Decimonovena, en el recurso de apelaci\u00f3n n\u00fam. 273\/2013.<\/p>\n

              2.- <\/strong>Imponer a los expresados recurrentes las costas de los recursos extraordinario por infracci\u00f3n procesal y de casaci\u00f3n que desestimamos, as\u00ed como la p\u00e9rdida de los dep\u00f3sitos constituidos.<\/p>\n

              L\u00edbrese al mencionado tribunal la certificaci\u00f3n correspondiente, con devoluci\u00f3n de los autos y del rollo de Sala.<\/p>\n

              As\u00ed por esta nuestra sentencia, que se insertar\u00e1 en la COLECCI\u00d3N LEGISLATIVA pas\u00e1ndose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos<\/p>\n

              sentencia descargada en www.asuapedefin.com<\/p>\n

              PUBLICACI\u00d3N.- Le\u00edda y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Rafael Saraz\u00e1 Jimena <\/strong>, ponente que ha sido en el tr\u00e1mite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia P\u00fablica la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el d\u00eda de hoy; de lo que como secretario de la misma, certifico.<\/p>\n

              sentencia descargada en www.asuapedefin.com<\/p>\n

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              Defectos de informaci\u00f3n y error vicio. Aplicaci\u00f3n de la normativa MiFID. 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