Atribución de la facultad de decidir sobre el lugar de residencia del menor ex. artículo 156 C.C.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 99 DE SEVILLA

Avda. Buhaira nº 29, 1ª planta

41071 SEVILLA

Procedimiento: Medidas de protección (art. 156 C.C Sobre: ATRIBUCIÓN DE LA

FACULTAD DE DECIDIR SOBRE EL LUGAR DE RESIDENCIA DEL MENOR)

De:

Procurador/a: Sr/a.

Procurador/a: Sr/a.

A U T O

Ilma. Sra. Dña.

En Sevilla, a quince de julio de dos mil quince.

HECHOS

PRIMERO.-Por el Procurador D. (…. ) en nombre y representación

de Dª. (…. ) , se presentó escrito en relación con el artículo 156 del

Código Civil, interesando que se atribuyera a la madre la facultad de decidir

sobre el lugar de residencia de la menor (…. ) .

SEGUNDO.-Admitida a trámite la solicitud, se acordó oír al padre de

la menor y al Ministerio Fiscal, practicándose la exploración judicial de la

menor con el resultado que obra en autos, tras lo que quedaron las actuaciones

sobre la mesa del proveyente para resolver.

RAZONAMIENTOS DE DERECHO

PRIMERO.-Debe tenerse en cuenta, ante todo y con carácter

genérico, dada la trascendencia del tema a dilucidar en los presentes autos,

que el artículo 39 de la Constitución Española establece, como principios

rectores de la política social y económica, dentro de los derechos y deberes

fundamentales la protección a la familia y a la infancia, que los poderes

públicos aseguran la protección integral de los hijos e impone a los padres el

deber de asistencia de todo orden a los mismos durante su minoría de edad y en

los demás casos que en derecho proceda, es decir, constitucionalmente se

impone a los padres y a los poderes públicos el deber de dispensar una

protección especial a quienes por razones de edad, no están en condiciones de

valerse por sí mismos o de procurar su autogobierno.

Si tiene gran importancia el interés de cada uno de los miembros de

la familia, más ha de tenerla el de los miembros más desprotegidos y débiles

como son los menores de edad, lo que justifica la mención especial y directa

que hace la legislación, a este concepto, repetidamente utilizado.

Estamos ante una cláusula general, que permite una mayor intervención

judicial, y legitima su actuación, justificando su autonomía para solucionar los

problemas familiares, buscando en todo momento la solución más idónea para

el menor, o la menos perjudicial para el mismo.

Este aspecto proteccionista se manifiesta bien claramente expresado

en la Convención de los Derechos del Niño de Naciones Unidas, de 20 de

noviembre de 1989, en cuanto que su artículo 9, en relación con el 3, permite a

los Tribunales decretar la separación del menor de sus padres, cuando,

conforme a la Ley y procedimientos aplicables, tal separación sea necesaria, en

interés superior del niño, y en este sentido la Ley Orgánica de 15 de enero de

1996, de Protección Jurídica del Menor, sienta como principio general la

primacía del interés como superior de los menores sobre cualquier otro interés

legítimo que pudiera concurrir (Artículos 2 y 11-2-a), y ha de ser respetado por

todos los poderes públicos, padres, familiares y ciudadanos y sobre todo por los

juzgadores, de manera que han de adoptarse aquellas medidas que sean mas

adecuadas a la edad del menor, evitando que pueda ser manipulado o sujeto de

actuaciones reprobables, pues progresivamente, con el transcurso de los años,

se encontrará en condiciones de decidir lo que pueda mas convenirle para su

integración tanto familiar como social.

Como afirma el Tribunal Supremo en la Sentencia de 31 de enero de

2013 “siempre deberá tenerse en cuenta que el interés del menor constituye

una cuestión de orden público. Se trata de procurar que los

derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de

forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la

falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses,

bien es cierto que sin que sea posible entrar a juzgar sobre los criterios

utilizados para su determinación cuando sean razonables y se ajusten a

dicho interés. Este principio se impone a los jueces y tribunales, según

establecen los arts. 53 CE y 5 LOPJ, y obliga a esta Sala a tomar las

decisiones adecuadas para su protección” (Sentencias del Tribunal Supremo

de 11 febrero y 25 de abril de 2011).

SEGUNDO.- En relación con el caso concreto estudiado, podemos

citar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 5 de junio de 2009

que establece: «La patria potestad, en cuanto conjunto de derechos y

obligaciones respecto de los hijos no emancipados, incumbe, por regla general,

a ambos progenitores, según previenen los artículos 154 y 156 del Código Civil.

De ahí que cualquier decisión de trascendencia para la prole en tal situación de

jurídica dependencia haya de ser adoptada conjuntamente por los cotitulares

de dicha potestad, a salvo de aquellos supuestos en que, bien por ausencia,

incapacidad o imposibilidad de uno de los padres, el ejercicio de dicha función

corresponde exclusivamente al otro, en los términos contemplados en el último

de los preceptos citados, o bien, por resolución judicial, se haya privado total o

parcialmente a uno de ellos de la referida potestad, a causa del incumplimiento

de los deberes inherentes a la misma, a tenor de lo que disponen el artículo 170

del citado Cuerpo legal.

En aquellas hipótesis en que, manteniendo ambos padres, vivan

juntos o separados, la corresponsabilidad derivada de tal institución jurídica,

no se pongan de acuerdo sobre algún asunto de relevancia para los hijos

comunes, el referido artículo 156 previene que cualquiera de aquéllos podrá

acudir al Juez quien, después de oír a ambos, atribuirá, sin ulterior recurso, la

facultad de decidir al padre o a la madre.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2014 fija

como doctrina jurisprudencial que el cambio de residencia al extranjero del

progenitor custodio puede ser judicialmente autorizado únicamente en

beneficio e interés de los hijos menores bajo su custodia que se trasladen con

  1. Añade el Alto Tribunal que “el cambio de residencia afecta a muchas cosas

que tienen que ver no solo con el traslado al extranjero, con idioma diferente,

como es el caso, sino con los hábitos, escolarización, costumbres, posiblemente

de más fácil asimilación cuando se trata de un niño de corta edad, e incluso con

los gastos de desplazamiento que conlleva el traslado cuando se produce a un

país alejado del entorno del niño por cuanto puede impedir o dificultar los

desplazamientos tanto de este como del cónyuge no custodio para

cumplimentar los contactos con el niño. Es el interés del menor el que prima en

estos casos”.

TERCERO.- Partiendo de la doctrina expuesta, y de los

preceptos legales estudiados no puede olvidarse que es un derecho de los

padres derivado del propio deber de educar y formar a sus hijos, el establecer

las directrices en las que se ha de desenvolver el hijo para la adquisición de

un conjunto de valores y aptitudes –especialmente en las primeras etapas

educativas del menor- que serán esenciales para el futuro desarrollo

profesional del mismo y para enfrentarse con aquellas cuestiones que puedan

surgir a lo largo de la vida del hijo menor, por lo que es una cuestión que

afecta a la autoridad familiar y en suma debe ser consensuada por ambos

progenitores.

En el presente caso no ha existido acuerdo entre los progenitores

sobre el cambio de residencia –que supone además un cambio de centro escolar

y de ciudad- de la hija común (…. ) , decisión que ha sido adoptada

unilateralmente por la madre, al manifestar al padre su intención de marcharse

junto con su hija a vivir a la localidad italiana donde reside su actual novio.

Debe tenerse en cuenta que en el supuesto de autos existe una

Sentencia de fecha . . de diciembre de 2012 que aprueba el convenio

regulador suscrito por las partes el … de octubre de 2012 y anexo de la

misma fecha, y en cuya clausula segunda se acordó atribuir la guarda y

custodia de la hija a la madre, atribuyéndose la patria potestad a ambos

progenitores, y otorgándose en la cláusula IV el uso y disfrute del domicilio

común de Sevilla a la menor en compañía de la madre. (…. ) se encuentra

escolarizada en el Colegio (…. ) de Sevilla, habiendo cursado 2º de Primaria.

De las razones expuestas por la madre en la solicitud, se deriva que

el principal motivo para el traslado de la menor a Italia, donde tiene intención

de matricularla en el Instituto Comprensivo (…. ) , de la localidad de

Carrú, para que curse 3º de Primaria, y donde ya ha solicitado al parecer la

correspondiente preinscripción, es la consolidación del noviazgo con D. (…. )

natural de Carrú (Italia), con el que tiene una relación, estableciéndose

en el domicilio de éste junto con su hija, que ya ha viajado a dicha localidad

en ocasiones anteriores, habiendo dejado de percibir la Sra. (…. ) la

prestación por desempleo en el mes de febrero de 2015, teniendo la

posibilidad de abrir un negocio en un local propiedad de los padres de su novio

en la misma ciudad de Carrú.

No puede olvidarse que la hija menor se encontraba escolarizada y

arraigada en Sevilla, donde tiene sus amigos, compañeros de clase y vecinos y

donde realiza las actividades extraescolares y todo lo relativo a su vida

cotidiana; sin que se haya acreditado que fuera beneficioso para la menor el

cambio de centro escolar, pues el rendimiento académico de (…. ) es

muy positivo, como se deriva del certificado escolar de mayo de 2015 aportado

con la solicitud.

Ha de tenerse en cuenta que pese a que se afirma que desde el mes

de febrero Dª. (…. ) dejó de percibir la prestación por desempleo y que ya

ha solicitado la preinscripción en un colegio de la localidad italiana de Carrú, no

es sino hasta el 29 de junio de 2015 cuando se presenta el escrito de solicitud

de cambio de residencia conforme al artículo 156 del Código Civil, no

aportándose tampoco documentación alguna acreditativa del posible

trabajo que la solicitante va a desarrollar en Carrú, y desprendiéndose

de la exploración judicial de la menor que la madre desde hace tiempo le ha

dicho a su hija que el próximo curso se va a vivir a Italia a casa de su novio,

donde tendrá una casa con un perro y podrá ir a la nieve, habiéndole incluso

enseñado la fachada del nuevo colegio donde estudiará en Carrú.

CUARTO.- No puede olvidarse que cualquier cambio brusco en el

ritmo de vida de los menores, y más aún un cambio de residencia y de centro

escolar, debe ser fruto del consenso entre ambos progenitores que deberán

considerar en primer lugar lo más beneficioso para ellos (como afirma el

Tribunal Supremo en la Sentencia de 20/10/2014), lo que no ha tenido lugar en

el presente caso, donde ha sido la madre quien ha adoptado unilateralmente la

decisión de marcharse con la hija menor a Italia y ha realizado los trámites

necesarios para la matriculación de la misma en un centro escolar de

Carrú sin contar con el consentimiento previo del padre (y así lo

manifiesta el Sr. (…. ) en su escrito), y en todo caso deberá

determinarse en el correspondiente procedimiento de modificación de

medidas donde se contará con los elementos probatorios pertinentes

para acordar el cambio de las medidas de hijos de unión de hecho

que sean más acordes a las nuevas circunstancias de la menor, y así

lo ha considerado el Ministerio Fiscal en su informe al considerar que el

interés de la menor no aconseja en el presente momento el traslado,

interesando que se atribuya al padre la facultad de decidir sobre tal

extremo, debiendo tenerse en cuenta que la menor carece en Italia de

cualquier referente parental excepto la madre, desconoce el idioma y

tendría que adaptarse al sistema educativo italiano, que se desarrollaría

en un idioma que no conoce (tratándose de una niña con

actual buen aprovechamiento escolar), y no existen motivos

profesionales o de otra índole que justifiquen un cambio tan brusco de

vida que provocaría una desvinculación no solo con toda su familia

extensa materna y paterna sino también con su entorno escolar, sin que

la relación afectiva de la madre compense tales inconvenientes.

Por todo ello se considera ajustado a derecho mantener la

situación existente hasta el momento y acordada en Sentencia firme de

medidas de hijos de unión de hecho conforme al convenio suscrito

por ambos cónyuges, atribuyendo conforme al artículo 156 del Código

Civil la facultad de decisión al padre respecto al lugar de residencia de

la menor (…. ) , y ello sin perjuicio de la posible tramitación de un

procedimiento de modificación de medidas en el que podrá adoptarse

una decisión definitiva al respecto, y donde se contará con los medios de

prueba necesarios para adoptar la decisión más apropiada al interés de la

hija menor, y sin que ello afecte a la libertad de residencia de Dª.

(…. ) que si finalmente decidiese marcharse a vivir a la localidad

italiana donde reside su novio, podrá ostentar temporalmente la guarda

y custodia de la hija menor el padre, bien por acuerdo entre los

progenitores, bien mediante la solicitud de las correspondientes

medidas del artículo 158 del Código Civil.

QUINTO.-Dada la especial naturaleza de la acción que se

ejercita en este procedimiento, no cabe hacer pronunciamiento alguno

sobre las costas procesales causadas.

PARTE DISPOSITIVA

En atención a lo expuesto, DECIDO:

ATRIBUIR a D. (…. ) la facultad de decidir sobre el lugar de

residencia de la menor (…. ) .

Este pronunciamiento no afectará a la decisión que pueda tener

lugar en los autos de modificación de medidas que pudiera instarse por

cualquiera de los progenitores.

Notifíquese este auto al Ministerio Fiscal y a las partes personadas.

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